华东政法大学法律学院《615民商法学》历年考研真题汇编(含部分答案).pdf
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1、目录2010年华东政法大学605民商法学考研真题2009年华东政法大学605民商法学考研真题2008年华东政法大学605民商法学考研真题2007年华东政法学院民商法学考研真题及详解2006年华东政法学院民商法学考研真题及详解2005年华东政法学院民商法学考研真题及详解2004年华东政法学院民商法学考研真题2003年华东政法学院民商法学考研真题及详解2002年华东政法学院民商法学考研真题2001年华东政法学院民商法学考研真题2000年华东政法学院民商法学考研真题1999年华东政法学院民商法学考研真题2010年华东政法大学605民商法学考研真题2009年华东政法大学605民商法学考研真题2008年
2、华东政法大学605民商法学考研真题2007年华东政法学院民商法学考研真题及详解【民商法学专业卷】一、简述题(每小题10分,共80分)1隐私权及基本内容。答:隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密,包括个人私生活、个人日记、照相簿、储蓄及财产状况、生活习惯及通讯秘密等。隐私权亦称个人生活秘密权或生活秘密权,是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。我国隐私权观念引进时间虽不长,但宪法和许多法律中均有隐私权保护性条款。如我国宪法第38条至第40条规定,公民的人格尊严不受侵犯;公民的住宅不侵犯;公民的通信自由和通信秘密受法律保护。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)已认
3、定“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私”构成侵犯公民人身权。最高人民检察院关于人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定第l0条第3款规定:“非法开拆他人信件、涂改信中内容,或者张扬他人隐私、侮辱他人人格、破坏他人名誉的,应予立案。”刑法及其他部门法有关条款都规定了对公民的隐私权依法予以保护。此外,我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法有关条款,也从程序法上规定了对隐私权的保护。隐私权的客体通常主要包括通信秘密与个人生活秘密。通信秘密在于保护公民信件、电报、电话及谈话的内容;非法公开他人电报、电话、信件、谈话的内容,为侵害公民通信秘密权利的违法行为。个人生活秘密在于保护
4、公民个人的私生活、日记、财产状况、生活习惯、往事以及不愿他人知悉的有关事实;非法开他人生活秘密,为侵害公民个人生活秘密权利的违法行为。此外,公民或法人的营业秘密,亦属于人身权范围,依法同样受到保护。隐私权依法受保护。除依法公开他人隐私外,其他公开他人隐私的行为,包括窥查、录制他人私生活事实,擅自公开他人的隐私事实、捏造事实,使第三人对当事人的私生活产生误解等,均为侵害他人隐私权的非法行为。对此,加害人除依法承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及赔偿损失等民事责任或行政责任外,情节严重,构成犯罪的,还应当依法承担刑事责任。2简述无因管理和无权代理及二者区别。答:无因管理是指没有法定的或者
5、约定的义务,为避免他人利益受到损害而进行管理或者服务的行为。在无因管理中,管理他人事务的人称管理人,被他人管理事务的人称本人。通常管理人是债权人,本人是债务人。无因管理的特征为:管理人要有管理他人事务的行为;必须要有为维护他人利益而进行管理的意思;必须是没有法律的义务,即既没有法律规定的义务,又没有合同规定的义务。无权代理,是指没有代理权的代理。代理人为被代理人进行代理活动时拥有代理权是代理行为有效成立的首要条件,无权代理虽然具备代理成立的其它要件,但唯独欠缺代理权这一根本要件。因此,代理人没有代理权却以“被代理人”的名义进行民事活动,在民法上就称之为无权代理。无因管理不同于无权代理:第一,在
6、无权代理,行为人是以本人的名义进行活动的,而在无因管理,管理人并不必以本人的名义实施管理行为。第二,无权代理行为属于民事行为,行为人须有相应的民事行为能力;而无因管理行为属于事实行为,不要求管理人有完全民事行为能力。第三,无权代理发生本人追认,经本人追认的无权代理为有效代理,对本人发生法律效力,而未经本人追认的无权代理是无效代理,对本人不发生法律效力;而在无因管理,不发生本人追认,本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力。第四,无权代理行为人与第三人发生关系,而在无因管理中管理人并不一定与第三人发生关系。第五,无权代理人实施行为的后果可能是有利于本人的,也可能是不利于本人的,行为人是否有
7、为本人利益实施行为的意思并不是其成立要件;而在无因管理中,管理行为的后果从根本上说应是有利于本人的,管理人有为本人利益管理的意思是其成立条件。3什么是遗嘱,某作家立遗嘱将其作品署名权等全部权利转让给其在国外留学的女儿是否有效?为什么?答:遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分,并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱共有以下几个特征:(1)遗嘱是单方法律行为,即遗嘱是基于遗嘱人单方面的意思表示即可发生预期法律后果的法律行为。(2)遗嘱人必须具备完全民事行为能力限制行为能力人和无民事行为能力人不具有遗嘱能力,不能设立遗嘱。(3)遗嘱是遗嘱人死亡时
8、才发生法律效力的行为。因为遗嘱是遗嘱人生前以遗嘱方式对其死亡后的财产归属问题所作的处分,死亡前还可以加以变更、撤销,所以,遗嘱必须以遗嘱人的死亡作为生效的条件。署名权是指作者在自己创作的作品原件及其复制件上标明自己姓名的权利。通过署名可以对作者的身份予以确认。署名权属于作者,不得转让和继承,可以永久获得保护。著作权人身权基于作品的创作产生,所以并非任何人都可以享有,它依附于作品而存在,除发表权外无限期地受到保护。普通民事权利中的人身权随生命的消失而消失。遗嘱中处分的权利只能是财产权而不能是人身权,作品的署名权属于作者的专属权利,因此作家将其作品署名权转让给其女儿的行为不正确。4简述有限合伙及有
9、限合伙人权利限制。答:有限合伙,是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。根据合伙企业法规定,有限合伙是指有限合伙企业。有限合伙制是合伙制的一种特殊形式,对外在整体上也同样具有无限责任性质,但在其内部设置了一种与普通合伙制有根本区别的两类法律责任截然不同的权益主体:一类合伙人作为真正的投资者,投入绝大部分资金,但不得参与经营管理,并且只以其投资的金额承担有限责任,称为有限合伙人;另一类合伙人作为真正的管理者,只投入极少部分资金,但全权负责经营管理,并要承担无限责任,称为普通合伙人,亦称一般合伙人或无限合伙人。有限合伙人在合伙企业中承担的责任、面
10、临的风险,显然要比普通合伙人轻得多。正所谓“有所得必有所失”,根据权利义务相适应原则,由于仅承担有限责任的代价,有限合伙人作为投资者的权利受到较大的限制。其一,丧失了经营管理权。有限合伙人投入了大量的资本,在合伙企业财产中通常占据绝大部分份额,但他们在合伙企业中并不享有经营管理权,对内不得执行合伙事务,对外不得代表合伙企业(合伙企业法第六十八条第一款),合伙企业的经营管理完全交由普通合伙人负责。除了享有有限的监督检查权,有限合伙人不得干涉普通合伙人的经营活动。在这一点上,有限合伙人更像是合伙企业的局外人,其地位大致相当于合伙企业的债权人。其二,资产收益权被削弱。合伙人一般是按照出资比例分享企业
11、的利润,但在有限合伙中,有限合伙人仅承担有限责任,且不参与企业的经营管理,因而在实际运作过程中,当分配合伙企业利润时,有限合伙人分得的比例就往往小于其出资份额。例如,有限合伙人在合伙企业中的出资份额即便达到99,其所分得的利润却可能只有80。相反,对普通合伙人来说,他们负责企业的经营管理,且对合伙债务承担无限连带责任,作为回报,普通合伙人虽然出资较少,但一般能够按照数倍于出资比例的标准分取企业利润。当然,有限合伙人享有收益的比例小于其出资份额,只是现实经济生活中的一般现象,并非法律的强制性要求,如何分配合伙企业的利润。合伙人可在合伙协议中自由约定。5简述继续履行合同作为违约责任承担方式的要件。
12、答:继续履行合同又称强制履行,是指当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,除法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高或债权人在合理期限内未要求履行的以外,对方要求履行的,应当按照合同约定继续履行合同义务。其构成要件:(1)存在违约行为。如果没有违约行为发生,那么此时仅为债务履行问题,债权人有履行请求权的权利,债务人有履行债务的义务,尚属第一次义务阶段,谈不上作为第二次义务的强制履行问题。就违约形态而言,通常是迟延履行、不完全履行以及拒绝履行,如果将债权人迟延作为一种债务不履行看待,尚包括债权人迟延;而履行不能场合,则不会发生强制履行责任。(2)须有守
13、约方请求违约方继续履行合同债务的行为。如果守约方不请求违约方继续履行,而是将合同解除,便不可能成立强制履行责任。另外,强制履行责任要求须守约方选择,取决于其意思,而法院不能以职权代当事人作出此种选择。(3)须违约方能够继续履行合同。如果合同已经不能履行,则无论是事实上的不能,还是法律上的不能,都不应再有强制履行责任的发生。否则,无异于强债务人所难,于理于法,均有不合。6简述教唆、帮助的他人侵权的责任的承担。答:我国最高人民法院民通意见第148条第l款规定,教唆他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。据此,被教唆者实施教唆行为,教唆者是共同侵权人,要承担连带责任。第2款和第3款
14、分别规定,教唆无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。据此,如果被教唆者是无民事行为能力人,则由教唆者单独承担责任,被教唆的无民事行为能力人不承担民事责任。如果被教唆者是限制民事行为能力人,教唆者与被教唆者构成共同侵权人,但此时究竟承担连带责任还是按份责任,不无疑问。根据民通意见的规定,教唆者“应当承担主要民事责任”,应当理解为按份责任更妥当。这一规定与第2款关于教唆无民事行为能力人不构成共同侵权的规定一样,主要体现对教唆者的惩罚及对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的保护,也应视为共同侵权连带
15、责任的例外。当教唆者与被教唆者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人时,责任应当如何构成?此时,二者之间没有区别,因此没有特别保护的必要。在责任构成上,对内成立连带责任;对外则适用监护人责任。因帮助行为构成共同侵权的责任,我国最高人民法院民通意见第148条将教唆行为和帮助行为并列规定,因此,因帮助行为构成共同侵权的责任与因教唆行为构成共同侵权的责任相同。7简述保险利益及其与保险合同的关系。答:保险合同的客体即保险利益。“保险利益”一词也称“可保利益”、“被保险利益”、“可保权益”等。我国立法称“保险利益”。保险利益是投保人或被保险人对于保险标的,因具有各种利害关系而得以享有的经济利益。不论
16、财产保险还是人身保险,保险事故发生后,投保人或被保险人皆未受损,则表明无保险利益存在。(1)保险利益是保险合同的标的成立保险合同的时候,首先要明确保险人要对在哪些对象上发生的保险事故承担责任。这些对象就为保险标的,这也就是保险事故发生所在的本体。在有形财产保险合同中称为保险标的物,在其他保险合同中称保险标的。在保险合同中,明确载明保险标的,对投保人来说,就是明确他们所要求转嫁危险的范围。对保险人来说,则是指明他对那些财产、责任或人的生命承担保险责任。保险标的是保险合同所载明的内容。但是保险合同订立的目的并非保障保险标的本身的安危,因为将保险标的投保后并不能保证保险标的不发生危险,不遭受损失,而
17、是在于在保险标的遭损后得到经济上的补偿。保险合同实际上保障的是投保人或被保险人对保险标的所具有的利益,即保险利益。保险责任只是对特定的标的因特定的危险事故而使特定的人在经济上遭到特定的损失时进行赔偿。可见,投保人和被保险人在保险合同中要求保险人给以保障的只是他对保险标的的利益。所以保险合同的客体不是保险标的本身而是基于保险标的之上的利益,即保险利益。(2)保险利益是保险合同生效的根据投保人或被保险人对保险标的具有保险利益是保险合同生效的依据。签订合同时投保人要有保险利益才有资格投保。索赔时,被保险人要具有保险利益才能有向保险人的索赔权。否则,即使保险标的遭到保险事故的毁损,被保险人也无权索赔,
18、因为他“无利益”也就“无损失”。对同一标的如有多个保险利益,可就不同的保险利益,签订不同的保险合同。反之,如果在数个保险标的上具有同一保险利益,投保人或被保险人可以就不同的标的订立一个保险合同。甚至保险标的是不特定的,随时流动交替的,但保险利益是同一的,也可以订立一个总括保险合同。(3)保险利益并非保险合同的利益保险利益是指投保人或被保险人对特定财产或特定对象所存在的利害得失关系。这一种关系一般在保险合同订立之前已经存在,或者已有形成的条件(如即将交付的货物),以这一利害得失关系即保险利益为保险合同的标的订立合同,旨在保障这一利益的安全。所以在保险合同一成立即要求存在保险利益。保险合同的利益则
19、是指因保险合同生效后取得的利益。如被保险人因保险事故发生有依约定索取赔偿的利益,这一利益又可称为保险权益。保险合同所生的保险权益,可以由权利人自由转让。8简述商行为外观主义,试举两例说明。答:外观主义又称法外观理论.它是指以交易当事人行为的外观为标准,而认定其行为所产生的法律效果。根据这一主义,公示于外表的事实与真实的情形不符时,对于依该外表事实所进行的商行为予以认可,以维持交易的安全。对此,法国学者称其为外观法理,英美法系则称其为禁止反言。在法律现象中,本质和外观不一致的情况经常出现,依外观主义,法律行为完成之后,出于对交易安全的信用关系,必须予以尊重和保护。这种做法,民法上虽然亦予以认同,
20、如表见代理制度,但它是作为对个别问题的解决办法而存在的。而商事法则不同,商法特别注重外观主义,这与民法中比较强调行为人的真实意思表示有所不同。例如,公司法规定,公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者,不得以其事项对抗第三人;隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示,纵有相反的约定,对于第三人仍应负除名营业人的责任;票据上所载的出票地和出票日,即使和真实的出票地和出票日不符时,也不影响票据行为的效力;有价证券,法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。凡此种种,均体现了商法着重维护交易安全特别是动态交易安全的价值追求。二、案例分析(每小题20
21、分,共40分)1案例一:王兰16岁,一天她到某公司以3500元购买了一台电脑,她父母认为她尚未成年,没有征得家长同意,不能进行大数额的买卖,要求公司退款,而王兰提出她作临时工,可以自食其力,不愿退货。问:(1)王兰的买卖行为是否有效?(2)如果王兰是一名在校中学生,其父母的退款要求是否能够得到法院支持?(3)如果该公司卖出该电脑后觉得后悔,提出该售货员并未被授权出卖该物,属于越权,据此主张买卖无效,是否合法?(4)如果王兰购买时带钱不够,留下3000元,并约好第二天带1000元取走该电脑,但电脑在当夜被盗,该损失应由谁承担?答:(1)王兰的行为有效,根据民法通则的规定,已满十六周岁能够以自己的
22、收入作为主要生活来源的视为完全民事行为能力人,因此其买卖行为有效。(2)能得到支持。因为限制行为能力人的心智和社会经验不足,为保护限制行为能力人的利益,规定限制行为能力人除非从事纯受利益的行为,否则其行为只有得到监护人同意才有效,即她的买卖行为属于效力待定的民事行为,应得到其父母的追认,如其父母要求退款,表明不予追认,该行为自始无效,法院应予支持。(3)公司的主张无效。由于售货员具有的特征(服装、语言等),足以使王兰认为售货员作为公司代理人,为公司销售电脑的地位构成表见代理,而表见代理的后果由被代理人承担,如果因为表见代理人的错误造成被代理人损失的,被代理人只能向代理人(售货员)追偿,不能向善
23、意的第三人主张权利。王兰完全有理由相信售货员有权利出售电脑且其是善意的,构成民法理论上的表见代理,属于有效的行为。(4)损失由公司承担。根据合同法的第l42条的规定,标的物毁损灭失的风险交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,因此在本案中电脑上未交付,风险应由公司承担。2案例二:A公司与B公司共同发起设立C公司。2000年1月至2001年9月间,A公司承包经营C公司,约定C公司在承包经营期间的债权债务由承包人A公司负责承担。2001年9月15日,C公司召开董事会,同意A公司提出的终止承包合同的申请;同时,对经营期间的债权债务做出决定,会议纪要涉及债权债务的内容为:“A公司在经营期间所欠王某
24、债务51万元,由A公司负责偿还。”A公司同意支付该欠款。2001年l 0月,C公司出具一张证明给李某,内容为“王某:截至2001年10月我公司欠你材料货款51万元,请核实。”2003年9月,C公司被宣告破产,王某向清算组申报了债权。2003年10月破产还债程序终结,王某的债权未获清偿。故现在王某起诉A公司,要求其偿还所欠货款51万元。问:(1)A公司承包经营C公司是否合法?为什么?(2)在该案中,C公司所欠王某的51万元债务由C公司承担,还是由A公司承担,说明理由。(3)假如王某之债务应由C公司承担,在C公司破产后,C公司没有足够资产偿付王某债务,王某欠债务如何处理?为什么?(4)假如王某之债
25、务应由C公司承担,如果在破产程序终结后,发现破产人隐匿价值l00万的资产,王某的债务能够得到清偿吗?他应当通过什么程序获得救济?答:(1)不合法。C公司是独立法人,而企业承包经营合同的对象只能是全民所有制的工业企业,发包方是国家。所以A公司承包经营C公司不合法。(2)A公司在经营C公司期间欠王某的债权应当由A公司和C公司共同承担,两公司内部的债务承担协议对不知情的第三人王某不生效力。所以王某由于C公司破产而不能得到清偿的债权由A公司承担。(3)王某的债权转化为破产债权,在破产债权申报后,就C公司的全部财产按照其破产债权在全部破产债权中的比例受偿。(4)王某能得到清偿。根据破产法第123条的规定
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