学位论文:论我国行政自由裁量权的控制.pdf
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1、河北大学硕士学位论文论我国行政自由裁量权的控制摘要摘要现代社会,行政自由裁量权的存在与发展已成为必然,行政自由裁量权作为行政权 的重要组成部分,历来受到行政法学界的高度重视。如何在赋予行政主体必要充分的自 由裁量权的同时,而又避免其滥用这种权力,是依法行政的重点。现代行政法就是在行 政自由裁量权的不断扩张与对行政自由裁量权的控制不断加强的进程中得到完善和发 展的。为了提高行政效率,以适应现代行政管理的要求,实现依法行政的目标,保证行 政自由裁量权的合理运用必须对行政自由裁量权进行控制,由于任何一种单一的治理方 式都有其自身难以克服的弱点,任何单一的监督方式都不可能达到最优效果。因而,从 立法、
2、行政和司法等多方面对行政自由裁量权进行多元化的控制才是最有效的途径。本文从行政自由裁量权的概述入手,论述了两大法系对行政自由裁量权的控制及对 我国的启示,分析了我国行政自由裁量权的控制现状,在此基础上提出了对我国由立法 控制、行政控制、司法控制组成的多元控制体系的完善,以求有助于我国加强依法行政,使行政自由裁量权更好地服务于现代化建设。关键词行政自由裁量权现状多元控制IAbstractAbstractIn modern society,the existence of administrative discretion and development have become a necessi
3、ty,administrative discretion as an important part of the executive power;has always been highly valued by the administrative law scholars.How to give necessary and sufficient administrative body discretion,while yet to avoid the abuse of such power is the focus of administration according to law.Mod
4、ern administrative law is to administrative discretion in the continuous expansion and on the control of administrative discretion been continuously strengthen the process of improvement and development.In order to improve administrative efficiency,to meet the requirements of modern administration,t
5、o achieve the goal of administration by law,to ensure the reasonable administrative discretion must be used to control administrative discretion,because any single form of governance has its own difficult to overcome weaknesses,no single mode of supervision can not achieve optimal results.Thus,from
6、the legislative,executive and judicial and other aspects of administrative discretion to a wide range of control is the most effective way.In this papei;an overview of administrative discretion to start,discusses the two legal systems on the control of administrative discretion and the Enlightenment
7、,analysis of the control of administrative discretion present situation,on the basis proposed by the legislative control in China and administrative control,judicial control control system consisting of multiple sound,in order to help China strengthen the administration according to law,the executiv
8、e discretion to better serve the modernization.Keywords Administrative Discretion Status Multivariate controlii引言引言行政机关在现代行政管理活动中离不开行政自由裁量权,但其在行政自由裁量权 的行使过程中又会因其违法行使或者不当行使而给行政相对人的合法权益造成侵害,所 以我们在赋予行政机关自由裁量权的同时必须加强对其控制。由于行政自由裁量权的行使关系到社会的方方面面,如何在充分发挥行政自由裁量 权的管理功能的同时又能合理地对其进行控制已日益成为行政法学界关注的重要课题。在现实中,我国不
9、断加大力度控制行政自由裁量权,可是诸如同案不同罚、关系案、人 情案等行政自由裁量权滥用的现象还是常有发生。如何在我国现有的控制方法基础上更 进一步实现行政自由裁量权的合理行使?怎样对我国的多元控制予以完善?这些问题 成为笔者深入研究自由裁量权控制问题的动力。本文在阐释行政自由裁量权的基本理论的基础上,分析了两大法系对行政自由裁量 权的控制模式并总结出对我国的启示,然后分析了我国控制行政自由裁量权的现状,提 出了完善我国行政自由裁量权的多元控制的建议。河北大学法学硕士学位论文第1章行政自由裁量权的概述1.1行政自由裁量权的定义在现代行政法学中行政自由裁量权是一个重要的概念,至于对此概念的解释,由
10、于 各国政治体制、法律文化、民主观念等的不同,解释也有所区别。(1)国外行政法学界对行政自由裁量权概念的界定在英美法国家,行政自由裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的有 价值的工具,但究竟何谓行政自由裁量权,并没有给予明确的解释,而往往只作一种比 较宽泛的事实性描述。例如,美国的布莱克法律辞典对裁量权的解释:”为法官和 行政人员享有的,在他们认为合适和必须的情况下行为或不行为的选择权;如果没有表 明滥用自由裁量权,这种行为不能被推翻。美国学者伯纳德施瓦茨认为行政自由裁 量权指“行政官员或行政机关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。”英国牛 津法律大辞典的表述为“酌情作出决定的
11、权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任,使其在某种情况 下可以行使裁量权,有时是根据情势所需,有时则是在规定的限度内行使之”。伽利 根将行政自由裁量的含义描述为官员在权力作出决定时,对确定该权力赖以行使的理由 和标准以及据做出某些决定所有的自由空间。目前,英美学者比较一致的看法是戴维斯 所下的定义:“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权利进行有效约束后所留下的 在各种可能性中作为或者不作为的自由选择”。而德国在概念上对行政自由裁量权包括 的范围要比英美窄,德国通说的观点是不承认行政机关对不确定法律概念的适用具有裁 量权,而将行政自
12、由裁量权仅限于法律效果方面的裁量,即狭义的行政自由裁量权概念,而英美法学者多数则采取广义的行政自由裁量权说,认为行政机关在解释和适用法律时 也具有裁量权,行政法规范中所运用不确定法律概念意味着其授予行政机关裁量权。(2)我国行政法学界对行政自由裁量权概念的理解王琅灿在其主编的行政法概要中指出:“凡法律没有详细规定,行政机关在处罗豪才主编:行政法论丛(第3卷),法律出版社,2000年第1版,第344页。美伯纳德施瓦茨著、徐炳译:行政法,群众出版社,1986年版,第567页。英威廉韦德著,徐炳等译:行政法,中国大百科全书出版社,1997年版,第63页。2第1章 行政自由裁量权的概述理具体事件时,可
13、以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。”由 罗豪才主编的行政法学对行政自由裁量权定义为在法律规定的条件下,行政机关根 据其合理的判断,决定作为或不作为,以及如何作为的权力。王名扬在美国行政法 书中认为,自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大自由,可以在各种可能采取 的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执 行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。姜明安认为行政自 由裁量权是法律法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则,自行判 断行为条件,自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。可以看出我国学者对行
14、政自由裁量权的表述各不相同,但基本上他们都认为行政自由裁量权具有以下特征:行 政自由裁量权必须以法律规定为前提;必须在法定限度内;行政主体根据情势所需依自 己的意志判断作出选择。行政自由裁量权的内涵只有以合法行政限制自由行政,以合理 行政监控行政自由,才能真正发挥行政自由裁量权应有的作用。在上述各种不同观点中,笔者比较赞同姜明安教授的观点。1.2行政自由裁量权存在的必然性随着“服务行政”理念的不断深化,行政的范围也不再局限于近代传统行政领域,而是涉及人的生活的各个方面。行政自由裁量权也广泛存在于社会的各个层面,并具有 其存在的法律的和社会的原因。(1)行政自由裁量权能有效弥补立法之不足任何一部
15、法律的制定都是以社会存在过去的某个节点为参考依据,严格意义上说每 一部法律制定实行的那一刻起便就已经落后与社会的发展,这也是法律滞后性的典型表 现。同时基于立法成本和法律稳定性的考虑,立法者也不可能频繁的根据社会的发展变 化更换现行法律。我国目前存在着大量现行行政法规制定时间久远,很大程度上落后于 现实的社会发展状况。通过赋予执法者一定量的自由裁量权,根据具体情况实施具体行 政行为有效地弥补了这一方面的不足。如制定于1995年的中华人民共和国广告法 以及1995年制定的上海市反不正当竞争条例已经实施16年之久,很多条款已不能 适用现代社会的实际状况。但这些法律、法规在制定时给予了行政机关在某些
16、范围充分 的自由裁量权,所以使用至今仍在相关的领域发挥着重要作用。任何自然人的理性认识都是有限的,不可能穷尽任何社会状况,立法是将众多自然 3河北大学法学硕士学位论文人理性认识结合在一起的过程,也不能摆脱这一宿命。“无论何时,如果立法者试图用 不给行政机关留下特殊情况的自由裁量权的一般标准,去清晰地、预先地规范某些行为 领域,都会遇到两种不利条件:一是对事实的相对无知,二是对目的的相对模糊”。试 图让立法者在制定的法律中细化于每个可能出现的社会存在是不可能的,当然立法者本 身对此也有相当清醒的认识,因此任何一部法律都会留下一定的空间让法律在适用时去 操作完善和灵活运用。现代行政管理面对许多不断
17、拓宽的新的活动领域,这些领域的管理需要行政机关通 过实践的不断摸索、逐渐地积累管理经验,为立法机关修订和完善法律、法规提供依据,待立法时机成熟后,由立法机关进行立法。随着现代政府管理领域的不断拓宽,一些新 领域出现的管理问题不可能迅速上升为法律。一般先由行政机关经实践的摸索,等立法 的时机成熟时,立法机关在借鉴行政机关成功做法的基础上,才能制定适合行政管理领 域且行之有效的法律。另外,在现代技术主导的社会中,许多立法的内容都带有很强的 专业性和技术性,如原子能控制、环境保护标准、网络技术等等。尽管立法机关也设有 专门委员会来处理相关专业问题,但立法机关总体没行政机关专业也没有真正实践经 验,并
18、无足够的能力和知识来解决所有的行政执法问题,制定行之有效的行政规则。(2)行政主体自由裁量能够有效保证行政效率行政效率一般是指在于行政活动以最小的行政成本换取最大的社会成果,行政活动 本质上的目的是促进社会公平和正义、维持整个社会生产有序协调进行,提供公共产品、弥补市场经济自行运行所导致的资源不合理的配置和浪费,从这个意义上说行政活动天 然地具有有效率性的要求。效率性原则包括两点,一是政府活动的有效性,有效性的基 本层面是活动的合法性;二是活动的效益包括社会效益和经济效益,社会效益和经济效 益要根据具体情况进行平衡。现代行政活动总体要求执法者积极行政,对复杂多变的社 会事务具有快速的反应能力,
19、而不是简单机械的遵循法无规定不可为。真正的行政合法,要求行政决定真正符合公共利益,之所以要求行政决定应符合行政法规范的规定,也就 是因为行政法规体现了公共利益。因此,在特殊情况下,行政法规己无法适用时,就不 能再要求行政主体按行政法规范实施行政决定,而应要求行政主体按公共利益原则直接 表达其意志。这既是所谓的行政应变性原则,在很多情况下,只有执法者在具体的场境 下才能找到最有效的解决措施,因此赋予行政机关一定的自由裁量权,在具体的行政活 4第1章 行政自由裁量权的概述动中审时度势、把握时机,在合法性的前提下追求最大的效率,是政府职能转变的需要,也是市场经济建设以及和谐社会建设的需要。行政效率原
20、则要求以低成本换取高产出的效果,这里的低成本不仅指行政机关的行 政成本。行政机关的行政成本从源头上来自纳税人的纳税,行政机关本身不进行任何生 产活动,当然应该注重成本一效益的考虑。而同时行政成本还应包括在行政活动中,行 政相对人和第三人及社会所付出的成本。行政活动从本质上是一种提供无形公共产品的 活动,公共产品在生产和消费的过程中不可避免地产生负的外部效益使第三人和社会遭 受损失。因此,行政机关利用自由裁量原理可有效地予以补正和减少。如工商行政管 理机关行政处罚程序规定第39条规定:”对查封、扣押的财物容易腐烂、变质的物品,法律、法规规定可以先行处理的,经公司行政管理机关主要负责人批准,在采取
21、相关留 存证据后可以先行处理。”这一条款就是充分考虑了降低行政相对人的行政成本而赋予 工商执法机构的自由裁量权。再如物权法规定的没有经过合法审批环节征用土地上 的建筑应该予以拆除,恢复原状,但是如果有违公共利益的,则不予拆除。此立法目的 就是不让社会为具体的违法行为买单,行政机关根据整个案件情况,结合社会利益,合 理使用自由裁量权,降低整个社会成本,提高行政效率。(3)行政自由裁量权能有效维护个案公正法律所追求最本质、最朴素的价值就是实现社会关系中的公正。法律是指导人们的 行为准则,是统治者和社会民众用以评价社会行为的标准,也是统治者惩恶扬善的根据 和武器,法律在制定时,立法者就不可能不以一定
22、的正义观念作指导并将这些正义观念 体现在具体的规定中。立法者在追求社会公正的逻辑起点是将社会理想化地分为若干个 无差别的群体和利益集团,但是群体内部的个体之间往往具有较大的差异性,没有自由 裁量权,法律不可避免地忽视这种差异,但这些差异往往对个体的生存和福利状态具有 决定性的作用,从而无法实现个体的公正。其次,现代行政涉及面极其广泛和新颖,专 业技术含量有所增高,这些都是立法者不具备的条件,因此通过法律上的自由裁量权,行政主体根据个体差异、专业优势能有效地实现社会成员个体间公平正义。1.3行政自由裁量权控制的必要性(1)行政自由裁量权存在着被滥用的可能从行政自由裁量权所具有的特点看,有可能被滥
23、用。由于行政自由裁量行为具有单5河北大学法学硕士学位论文方的强制性,行政机关在作出行政行为时并不需征得相对人的同意,还可以在相对人不 履行义务时强制其履行或采取相应的强制措施,而法律、法规不可能对行政机关在所有 情况下的处置方法都作出详尽的规定而是采用有弹性的原则,这就给行政执法人员滥用 行政自由裁量权留下空间。随着社会的高速发展,行政自由裁量权不断膨胀,而法律法 规在授予行政主体自由裁量权的同时而对其限制较少,赋予行政机关一定的自由裁量 权,是为了使行政机关能更好地完成行政职能,但在此同时又给自由裁量权留下了过分 宽泛的余地,会造成行政执法人员随意执法。例如,我国法律、法规对行政处罚的规定
24、幅度较大,这就留给行政执法人员较大的自由裁量空间,自由裁量权经常被滥用。由于 我国重实体轻程序到现在也没有统一的行政程序法典,缺乏处理程序的规定,以致执法 中损害相对人的实体权利。行政自由裁量权是由行政执法人员来实施的,由于现阶段我 国执法人员的业务素质和职业道德素质不高,在行政执法过程中有时会加入个人感情,从而导致行政自由裁量权的滥用。(2)实现行政法治的需要如果不对行政自由裁量权加以规范与控制,是难以实现行政法治的。依法治国,建 设社会主义法治国家是我国既定的战略目标。依法行政是依法治国的关键。就法治的政 府而言,需要有一套严格的行政法律制度,使一切行政活动均限定在行政法制的框架内,依照行
25、政法律、法规全面有序地展开。经验地看,当代中国的政府行政往往并非如此。由于缺少法治的传统,缺乏对法治的信仰,加之法治并不仅仅是一个法学概念,实质上 的法治国家并不是凭借理论家和行政官员经常把“法治”挂在嘴边可以建立起来的。又由于行政机关对整个社会生活进行全面、广泛和深刻的指导、协调和干预,社会现象、社会关系和社会活动无不围绕行政权而呈现、形成和展开。正因如此,要达到法治国家 的目标,实施行政法治,必须加强对行政权的赋予、保障、监督、规范和控制。而作 为行政权重要组成部分的行政自由裁量权,是实行依法行政、实施行政法治的难点问题,迫切需要加以规范与控制。行政自由裁量权是行政权的重要组成部分,行政自
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