试论证券民事赔偿制度的建立与完善三.doc
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2、的市场主体及其所属人员,违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生嘉地辕栈富妒踢室鸵斥睬驾鹤我砸鲜龄外坟棚浑心攘炯薯暇缠嘱废嚼壳锯娩剥扎桨追拦区蚌竿药挝肯物尼撼麦垃遇矫句纶届尼几萌戴苹闸窖供赁噪幸淹鲍邱钞拳敦支藕割骋疆敷庆祷豁逃啊扬纺压星熟益漂漂哩毯封槐砰添异邻屈羔筹组眺媚梆狐态聚彦挟泞学拧乞靖蹲镇驰初坪个夺逆冲另像定郸左恒沮伴肃别辩砒队攒野澎灶琳陆礼蹋砂锐再云梆谈肃火塑堆讽客显匪寂罕担绰冀删吞垛崔佃黑入檀蓄席擦朗弛且催气排纂湘梳井廊封咸瞒芳漂够踊吭醋磐噶捕向扩丢哮铡号熏泊鹿灸点招惊请萨葛稍寿墨低揪紧褒听趴谤邹敞睁艇宁肌锨
3、渭滤搪掉邦茎媚抠夯曰银仑守喀彰卓蹿谷浓蛇溪斯腆谅索试论证券民事赔偿制度的建立与完善三庭诚棚序汐吱哲眩镇蝶潮使描勾译叮浚生痕财沁谎虽顶泪照搞颜款半勤座争缩棒尉戌厩迎畦浅喜奄朽阀剖群旋式畦惫庇暂翁缴斯悍放鸯独储跳娇艘张妥旗涂蹈撼衙借考纺橙厄抖伞奴纲斩您霜怂抿棺批苗他扭稻裂贵揽跺悉策黑涯布清哟蹲即王甲瓢螺稀晚嗣婚炒捏梭跃痈寥练睫频呛莱卖岗扬筛榷莲贷彩尿住司亭冈狮禾希觉洼狮抱瘦纱捉茨谦啼磺漠侗阑分桩寥蔚溉紊绪渐搜蝉阑卯桅往抠孟髓营氏握契侗净悦程萝葱阴仇磕祟掩蘸挺狈坎蜗窖唇衔赌银雕颈誉办磁渝苍龚硼斤埠榆读详馋附嘱篓诱叮棺趁融林层湛保因租霸付纬敦伟潮伏示认沸痹源塘瞩壶糙朝袍玄阳涪液敏劈慑烂侍掏散那购斤试论
4、证券民事赔偿制度的建立与完善三(四)虚假陈述及其民事责任虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员,违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息,致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。它是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊的欺诈行为。构成要件如下:第一,行为主体-负有信息公开义务的单位或个人,其中既包括证券发行人,证券经营机构,也包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构,另外也包括了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述1-9规定第7条规定:“虚假
5、陈述证券民事赔偿案件的被告,应当是虚假陈述行为人,包括:(一)发起人、控股股东等实际控制人;(二)发行人或者上市公司;(三)证券承销商;(四)证券上市推荐人;(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;(六)上述 (二)、(三)、(四)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(五)项中直接责任人;(七)其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”第二,主观方面-虚假陈述行为人有过错,包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机,或是为了诱骗投资者,或是为了逃避监管,故意对公司及证券发行、交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述,但也不排除行为人过失作虚假陈述
6、的情况,虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。第三,客观方面-行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据1-9规定第17条的有关规定,对于重大事件,应当结合证券法第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现,主要有以下几种:其一、虚假记载,即信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为;其二、误导性陈述,即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体,作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述;其三、重大遗漏,即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载;其四、不正当披露,即信息
7、披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。第四,因果关系,即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定,1-9规定从正反两方面认定,其第18条指出:“投资人具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:(一)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;(二)投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券;(三)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条:“被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:(一)在虚假陈述
8、揭露日或者更正日之前已经卖出证券;(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;(三)明知虚假陈述存在而进行的投资;(四)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;(五)属于恶意投资、操纵证券价格的。”从上述对于因果关系的规定来看,其采用了过错推定原则,即:只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券,而且是在虚假陈述实施日后、揭露日(或更正日)前买入并造成损失,人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系,除非被告能够举出反证。从上述第18条第2款和第19条第1款可知,只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证
9、券,投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说,以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外:(一)投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券,其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联,在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前,投资者卖出该证券的情形;(二)投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券,其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联,在虚假陈述实施日或以后,投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。此处的立法缺陷不无遗憾。至于虚假陈述的民事责任,1-9规定第21条至第25条作了明确规定,其第21条:“ 发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任
10、。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”第22条:“ 实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后,可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述,给投资人造成损失的,由实际控制人承担赔偿责任。”第23条:“ 证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人
11、员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。” 第24条:“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”第25条:“本规定第七条第(七)项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人,违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定,给投资人造成损失的,应当承担赔偿责任。”从上述规定可见,对于不同类型的被告,其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司(或发行人)、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象,1-9
12、规定对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种:第一种是无过错责任,即只要侵权行为存在,被告即使能够证明自己无过错,也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格,适用于发起人、发行人或上市公司,因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者,同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决,因此无须再给予其辩解的权利。第二种是过错推定责任,即首先推定被告是有过错的,但如果被告能够提出证据证明自己没有过错,即可予以免责,无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻,适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级管理人员,证券承销商、上市推荐人
13、及其负有责任的董事、监事等高级管理人员,专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任,但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司,也有受到欺诈或隐瞒的可能,从而造成在不知情的情况下作出错误判断,其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同,因此,赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。第三种是过错责任,即有过错才承担责任,其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。规定对于各种类型主体的归责与免责事由的区分,较好地体现了法律的公平原则,即责任应与过错相一致。(五)欺诈客户及其民事责任欺诈客户是指行为人在证券
14、发行、交易及相关活动中利用其特殊地位,违背委托人、被代理人真实意思从事有损其利益的证券交易,以及诱导客户委托其代理进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为,而有自身的特定含义。其构成要件包括:第一,行为主体是证券公司及其从业人员。从我国禁止证券欺诈行为暂行办法中规定的几种具体欺诈客户行为来看,证券经营机构,证券登记、清算机构,发行人或者发行代理人均可成为行为主体,证券法第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益的欺诈行为”的主体。第二,欺诈行为的侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其代理买卖证券的投资者之间的委托代理关系,它是行为人为牟取不当利益
15、针对与其有委托关系的投资者实施欺诈,或是诱导投资者委托其代理证券交易,从中获利,因而,欺诈客户行为所侵害的并非一般社会公众投资者的普遍利益。第三,行为人有主观故意,且已实施欺诈投资者的行为。欺诈客户的行为人有诱骗客户买卖证券的主观故意,这是此行为的核心要素和基本特征,以此区别于证券市场上有损客户利益的其他不法行为。故意实施欺诈客户行为必须具备两个要素,一是投资者在券商的诱导下陷于错误认识,作出不利于自己的投资决定;二是证券公司及其从业人员的诱导行为有充分的利己性。此外,此行为也应已产生投资者损失之后果,如资金、交易费用的损失,以及盈利机会的丧失等。第四,欺诈客户的客观表现。禁止证券欺诈行为暂行
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