揭开公司面纱的经济学分析.doc
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4、的经济学理由,并弥补法律规定过于原则性和模糊性的不足,提高司法实践的可操作性。关键词:揭开公司的面纱 有限责任 经济学分析一、 引言公司人格(corporate personality)的基本特性就是,公司是独立于其成员的法律实体。公司独立于其成员享受权利并承担义务。或者说,公司拥有法律人格。 PAUL L.DAVIES and D.D.PRENTICE : GOWERS PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW SIXTH EDITION SWEET&MAXWELL p77事实上公司的所有其他特性都源于此。由公司的独立人格很自然推导出其成员不必为公司债务承担责任。所以
5、,只要没有明确的相反规定,公司成员完全不负个人责任。当然,这是指有限责任公司或股份有限公司。 同注1 p80独立人格和有限责任对公司以及社会经济的发展所起的推动作用是不言而喻的。一方面,独立人格和有限责任极大地激发了人们投资创业的热情;另一方面,独立人格和有限责任也有力地促进了公司的融资。没有股份公司的发明,很难想象铁路会什么时候出现。主要借助于独立人格和有限责任的巨大优势,公司这种企业形式有力地推动了人类的经济发展和技术进步。难怪有人把公司的出现称为19实际的两大发现之一,和蒸气机的发现相提并论。霍姆斯认为,法律的生命不在于逻辑,而在于经验。当公司制度的逻辑受到经验的挑战的时候,立法者就不应
6、该拘泥于逻辑,而是适应实践的需要,对法律进行修正,从而推动法律的发展。英美判例法就基本遵循这样的路径,流水不腐,源远流长。揭开公司面纱而直接追究股东责任的制度创新就源于判例法。公司法人格否认(disregard of corporate personality ),又称“刺破公司面纱”(piercing the corporations veil)或“揭开公司面纱”(lifting the veil of the corporation),指为组织公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股
7、东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。 朱慈蕴著:公司法人格否认法理研究 法律出版社1998年版 导言传统的法学理论往往从所有权和控制权两权分离的角度寻求揭开公司面纱(注:本文认为“法人格否认”的概念表述不清晰,除引用外,一律用“揭开公司的面纱”,以下简称揭纱)的理论依据,一般认为揭纱的理论依据主要有三种:即公平理论、“自我”或“工具”理论和客观情况总汇理论。 张民安著:公司法上的利益平衡 北京大学出版社2003年版P7376公平理论主要是基于利益的平衡,认为公司法在赋予公司股东所有权人的地位的同时,也把保护公司债权人的利
8、益作为自己的责任。这种理论认为,如果股东滥用公司的独立人格,利用有限责任损害债权人的利益,就应该承担个人责任。“自我”或“工具”理论也是着眼于两权分离的理论。这种理论认为,商事组织的成员对商事组织的债务所承担的责任形式取决于是否对该商事组织的经营管理享有权利。因为股东是公司的所有人,董事是管理人,所以股东就应该抑制自己的行为,承担不参与公司事业的经营管理、不对公司事业的经营管理构成重大影响的义务。参与公司事务的管理就构成滥用控制权,结果是放弃有限责任权利而承担个人责任。客观情况的总汇理论认为具体、清楚地列明法庭会否认公司独立人格的具体情况,如资本不足、不遵守公司程式等太模糊,应该根据具体的客观
9、情况来判断。但是,建立在两权分离理论基础上的揭纱理论难以回应实践中的问题。例如,在一人公司和中小公司有限责任公司中,股东往往同时又是董事,承担着管理职责,这种情况下要求股东抑制自己的行为显然不符合现实。所以,有限责任公司的股东负有限责任不以其是否参与管理为条件,而且追究其出资额以外的责任只是一种例外。 前引朱慈蕴著书第55页总之,揭开法人面纱的目的是为了防止欺诈或实现公平。但是,这种解释所用的词语公平、虚假陈述、欺诈或违法的内涵是不确定的。为了支持揭开公司的面纱,也提出了其他的检验标准,如公司是否成为股东的工具(例如,股东行使了过渡的控制,存在侵权或不公平的行为);或公司是否是股东的另一个自我
10、(例如,所有权和利益混同使得公司不再是独立的实体,承认独立实体会导致不公平的结果);其他的判例使用了一系列不同的比喻(例如,空壳、傀儡、或虚构)而不是分析。汉密尔顿认为,这些不同的说法只是得出了结论却没有给出任何线索来探究结论背后的原因。 美罗伯特W汉密尔顿著:公司法(英文版)法律出版社1999年版p101揭纱一般是在公司偿付能力不足的情况下发生的,是在公司成立之后产生的,体现了债权人和股东之间由于信息不对称和契约不完备产生的代理成本问题和外部性问题,这些都与公司的具体运作联系紧密。所以,对股东的有限责任和揭纱进行经济分析,会有助于对揭纱制度的法理分析和法律制度设计。本文将尝试对揭纱的相关制度
11、进行经济分析。二、 有限责任的经济分析有限责任究竟给公司的各个利益相关者的个人利益和社会利益带来什么样的影响,这需要一个综合的分析。首先,风险和收益应该是成正相关的。即风险增加,收益应该提高,反之亦然。有限责任降低了股东的风险,必然增加了银行等债权人的风险,因为作为担保的财产相对于无限责任的商业组织减少了。债权人对有限责任或股份有限公司的贷款利率必然较之对无限责任企业的贷款利率要高,以弥补风险的提高。但是,由于风险转移导致的资源配置的优化会带来收益提高,由于交易成本的减少会带来收益增加,这样从总体上会抵消利率损失并提高股东和银行的个人收益和社会收益。一方面,有限责任经常把风险转移给更有优势的风
12、险承担者,这将从交易中产生收益。如果银行贷款利率相差1,则每个中产阶级投资人每年就会拿出大约100美元投资在公司而不是在合伙企业,结果就等于投资人支付100美元购买一份全面个人责任保险单,以保护其非投资资产。购买这种保险是非常理性的,它使投资人和保险人双方获益,而不使其他任何人受损。一个原因同财富的边际效用有关。中等收入的普通中产阶级的投资人失去价值10,000美元的私人资产,如私人汽车,比失去可自由支配的10,000美元的投资,将会烦恼得多。因为财富边际效用递减,损失同等的金额并不总是产生同等程度的挫折或痛苦。相反,银行将发现它有10,000美元份额的贷款收不回来这是很小的风险,因为他不可能
13、兴师动众地让司法官去把投资人的汽车弄来然后卖掉,因为银行是一个大机构,拥有贷款和投资的多样化投资证券组合,这10,000美元的损失完全不属生活必需。银行是更有优势的风险承担者的另一个原因是,它更善于评估和监督风险;风险评估是它的专长之一。另一方面,有限责任消除了承担巨大交易成本的可能性,如果银行必须要对50,000名地域上分散的投资人分别提起收款诉讼时,这种情况就会发生。同样,如果规则是无限责任,这样银行将依赖于投资人的偿债能力,它就需要评估所有50,000名投资人的信用等级这是一项极其麻烦和费用昂贵的任务。有限责任消除了这种需要。银行仅需评估公司的偿债能力,设定利率和其他相应的贷款条件。这样
14、,有限责任就极大地降低了贷款合同的两种交易成本:信用评估成本和执行成本。本质上,消除这些成本能够使部分甚至全部与公司有关的人受益,而不使任何人受损。参见【美】罗伯特C克拉克 著 胡平等译:公司法则 工商出版社 1999年版 第67页总之,有限责任制度有助于降低交易成本,提高生产效率,实现投资和融资资源的最优配置,扩大社会总产品的产出,实现公司各利益相关者之间的帕雷托最优安排。这还可以从以下方面得到证实:参见张维迎著:产权激励与公司治理 经济科学出版社 2005年版第107108页第一,有限责任减少了监督代理人的必要。这主要是针对小股东来说的。因为股东的预期风险是明确的,这就会出现智猪博弈的结果
15、。即大股东有足够的动力来维护全体股东集团的利益,小股东搭便车。这对社会来说是有效率的。第二, 有限责任使公司股票能够形成统一的市场,可以更好地反映企业的价值和相关信息。有限责任使股票的价值变得客观,从而可以衡量。第三, 有限责任降低了成立企业的社会信任成本和人身依赖性,从而使得资本社会化成为可能。有限责任使得股东之间不需要很强的信任关系,降低了合约形成的交易成本,从而节约了社会成本。第四, 有限责任可以使投资者实行投资多元化,以实现最优的风险决策。在有限责任下,股东在每一个公司的最大风险是确定的,从而将资金投入多个不同的企业反而会降低投资的总风险。第五, 有限责任可以允许企业更加有效率地做出投
16、资决策。因为每个股东承担有限责任的话,股东就不太害怕风险,企业的投资就可以按照价值最大标准进行,不需要考虑股东的风险态度。第六, 有限责任也可以降低公司的融资成本。这是因为公司可以把股份划分得很小,从而更容易融资。同时,有限责任也节约了融资中的交易成本。三、揭开公司面纱的经济分析既然有限责任制度具有这么多优越性,为什么还要考虑让股东承担无限责任的揭纱制度呢?本文认为,这要从公司制度存在的经济学基础为出发点进行分析。1、公司性质的契约经济学分析现代契约经济学将契约分为两类:完全契约和不完全契约。所谓完全契约是指,缔约双方都能完全预见契约期内可能发生的重要事件,愿意遵守双方所签订的契约条款,当缔约
17、方对契约条款产生争议时,第三方比如说法院能够强制其执行。不完全契约正好相反。由于个人的有限理性,外在环境的复杂性、不确定性,信息的不对称和不完全性,契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察一切,就造成契约条款是不完全的,需要设计不同的机制以对付契约条款的不完全性,并处理由不确定性事件引发的有关契约条款带来的问题。 科斯、哈特等著,拉丝.沃因等编,李风风主译 契约经济学 经济科学出版社 第17页从新制度经济学的角度观察,公司就是一束合同的组合。 周其仁:市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约 经济研究1996年第6期首先,科斯从交易成本的角度分析,认为企业是“一系列的契约被一个契约所替代
18、(For this series of contracts is substituted by one)”的结果。(the nature of firms 1936)由于组合在企业内的各生产要素,不必彼此签订一系列的买卖合约,原来用于签订和执行这些市场合约的费用,因此被节约了。(the nature of firms 1936)周其仁从人力资本的角度进一步阐述企业的合约性质。周其仁认为,企业无非是各种人力资本和其他非人力资本之间的一个市场合约。企业的市场和约之所以特别,就是因为在企业和约中包含了人力资本。人力资本的产权特性在于人的健康、体力、经验、生产知识、技能和其他精神存量的所有权只能不可分
19、割地属于其载体;这个载体不但必须是人,而且是活生生的个人。人力资本的产权特性使直接利用这些经济资源时无法采用“事前全部讲清楚”的和约模式。在利用工人劳动的场合,即使是那些简单到可以把全部细节在事前就交代清楚的劳动,劳务合同执行起来还是可能出问题。因此,要维护和激发全体成员的劳动努力,离开“计量、监督和其他激励”就无计可施。显然,周其仁从人力资本的产权特性的角度进一步解释了公司(以下均以公司指代公司制企业)是一束不完备的合同。人力资本的产权特性确实是支撑公司是一束不完备合同的重要因素。不过,构成公司的合同束的不完备性可以由更多的角度和论点支撑。例如,OLIVER D.HART从交易成本和信息不对
20、称角度阐述了公司的不完备合同理论。 OLIVER D.HART: Incomplete Contracts and the Theory of the Firm Journal of Law, Economics, and Organization vol.4, no. 1 Spring 1988 HART总结COASE等人的成果,认为签约是存在交易成本的。如果在一个世界里对未来事件进行考虑、计划、并写下条款是没有成本的,交易各方就会制定完全的合同,精确地规定好每一个可能的情况下每个人的义务。没有交易成本,很难看出企业合并的成本或收益。直接通过合同就能够实现数量模式(quantity mode
21、):B只要同意接受A的命令(可能在一定限制范围内)而保持其独立的企业的身份。没有必要让A收购B或雇佣B作为经理。同理,即使A和B是同一企业的一部分,只要愿意,也可实现价格模式(只要各方同意A不能向B下命令)。也就是说,只要交易成本为零,所有权所能转让的任何权利都可以通过合同实现。但是,现实是交易成本无处不在而且很大。结果是,关系各方不会写下一个合同,预期任何可能发生的事件以及在这些事件中适合采取的各种行动。相反,他们会写下一个不完备合同,合同中包含空缺或遗漏的条款;也就是说,合同会确定各方必须做的一些行为而不是其他的行为;合同会提到在一些情况下应该发生什么,而不是其他的情况。合同的不完备性使得
22、用剩余控制权这个概念来理解所有权很有用处。HART进一步证明剩余控制权可能与所有权问题有着密切的联系。在一个不完备合同的世界里存在剩余控制权的最优配置;在所有权与剩余控制权相匹配的范围内,也就存在财产所有权的最优配置。张维迎进一步分析,认为有限责任就是一个合同。根据这个合同,出资人每人承担的责任只限于最初阶段承诺的投资,并且之后的阶段投资可以转让。作为交换,任何人不能单方面干预企业经营。(笔者注:一人公司除外)同时,尽管债权人风险增加了,但是由于他预期资金可以得到更好的回报,权衡利弊,也加入了合约。有限责任是一种合同,不是由于有了法律的规定才确认股东的有限责任,而是因为如果没有交易成本,股东与
23、其他当事人也会采取同样的方式。 参见前引张维迎书第108109页按照公司法的契约框架,如果一家企业成立伊始,即按照一般的形式来设计雇员和债权人有权获得固定的薪水和利息,股东则拥有企业利润的剩余索取权。追求该利润的最大化是公司其他成员的承诺这份承诺是有约束力的。 美弗兰克。伊斯特布鲁克 丹尼尔。费希尔著:张建伟 罗培新译 公司法的经济结构 北京大学出版社 2005年版第40页2、信息经济学分析既然公司是一束不完备的合同,存在剩余控制权的最优配置,那么怎样配置剩余控制权能够实现公司产值的最大化呢?这首先是一个信息经济学问题。信息经济学就是解决在信息不对称合同不完备的条件下委托人对代理人的约束和激励
24、问题。信息不对称表现为事前信息不对称和事后信息不对称。前者带来的问题主要是逆向选择,后者带来的问题主要是道德风险。在组成公司的一束不完备合同中,主要表现为事后信息不对称带来的道德风险。为了控制道德风险,减少代理人行为的外部性,应该做怎样的制度安排呢?从微观经济学的基本原理我们知道,如果一个人的选择只影响自己的利益(没有外部性),个人的最优选择也就是社会的最优选择,这是帕雷托最优的一个基本涵义。在企业里,由于契约是不完备的,每个人的行动都具有一定的外部性,从而,个人的最优选择一般不等于从企业总价值角度考虑的最优选择。但从微观经济学的基本原理中我们可以得到一个基本的逻辑推理,这就是:一个最大化企业
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