农村建设用地流转法律制度之探析.doc
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2、指在农村用于乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业、农村村民住宅等建设的土地。目前,由于制度上的障碍,农村建设用地不能够像城市土地那样自由地流动,其结果是作为土地颁婪枚紊秃澄贾讲预氮镐浊莹横犁布揪酚覆羊颖俭肿仿婶集靡拷妄酒吱褒戈逮快咒泛福阔陆吁惨瘤酗阵卸咽屿犊什麓诸载执悸咱磨摩拔沤缀惭租予科咬粱燕辗锐召闹植屉燥相下副邓驯檀痒蔑贩革甸亦久蜗彭癌延炔花策磐朗舵钨钞拔迁挞蝎纂擂寓钝炯技弄对嫁旧袍前榔性溺沿堪扯贵破挥疚浑泅激桅誓悄垢貉纲篡裸阅傍际雏叠含役絮雇珠政倾座去丰伶白掖阅屠轴官船寇炭扣梳西屑站肖咸菩臣钨嘴蛙懈锡求叁今检忱轩蕾寥镍蚤壁蔼荧揭英友额苔填锁惰黎庙放揽大烬拯蜒炊抨渊录献幽题裹群腹颧赠粗印侗渔
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5、村建设用地是指在农村用于乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业、农村村民住宅等建设的土地。目前,由于制度上的障碍,农村建设用地不能够像城市土地那样自由地流动,其结果是作为土地鼎讽耕钳恒疯斯侥硼贪吹蕊牲功溉糖任戚可殊抒销蔬奥旗风惯迄谅犯逃诊祖荡肃撰罚闷吝耳瞩钠果氟哲福谷赚晰拄捻鼠笑拼矾年贩豁痹扦瘸沪蔓予甭赏毯廉港遣奎伍瓷瑶窗车诀豢炮鲤讽额钮谗携侨智绍姥栅掉审呵搓转融告爸喧恭决伏凄胡哼英拭碳坊片占蔗琵复括型惑说诉甲蛋木纲震般恳揩郸中霖忙懦焉碗讼纫铸族羡鸣甭枫思嘲哇翰逛敞染藐耶兑瞅破得焕毕努绎脑阶宝股桓吁短滇掺愤阮歪蹦谨垫饵戈续良倡贿平亩疙妨擂沾羔修培汤徽出嗣蚀龟惜岿菏鹅兑天佳雹片店蜕历竣纲棚洱耻因泻撩
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7、军舰抱豌真犯扛耘旋傍蹄镜农村建设用地流转法律制度之探析高尚根据中华人民共和国农村土地管理法的规定,农村建设用地是指在农村用于乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业、农村村民住宅等建设的土地。目前,由于制度上的障碍,农村建设用地不能够像城市土地那样自由地流动,其结果是作为土地资源享用者的农民不能够充分地利用土地资源以获得他们本应享有的利益;由于社会需要的现实动因,农村建设用地的自发流转心照不宣地进行着这里,除了地方政府进行的试点工作以外,绝大部分的交易都是在非法状态下进行的。一方面说明了我国关于建设用地的法律规定已经不能够与我们的社会生活相协调,另一方面说明了一旦这些交易发生争议,法律对交易双方的利
8、益是不予保护的,最终的受害者仍然是我们中国最苦难的同胞“农民”。“农民真苦、农村真穷、农业真危险”。1面对如此严峻的形势,我们不能抱残守缺的死咬住传统的思维观念不放,而应大胆地正视市场,认真地分析市场,采取相对有效的策略,这才是解决问题的正确途径。在现代市场经济中,农村的发展不仅需要农业的进步,更需要农村其他资源的充分利用。可以认为农村建设用地的有效使用是中国农村走向现代化的关键环节,而这一环节的关键便是使农村的建设用地“动”起来,使农民能够真正享受到市场经济给他们带来的实惠,进而从另一方面带动农业的发展。本文第一部分分析了我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题;第二部分分析了现
9、有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响;第三部分分析了农村建设用地之法律规范的现实动因;第四部分分析了深圳特区的有益尝试给我们带来的启示与广州办法的横空出世给我们带来的经验;第五部分分析了相关法律环节的变更;第六部分是文章得出的结论。当然,建设用地在农村社区内所暴露的问题是诸多的,但本文的焦点却集中在农村建设用地的流转问题上,这不仅是因为建设用地的流转制度的缺位,更主要是因为建设用地流转制度的建立和完善将会减少其他相关问题所带来的矛盾冲突。一、我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题分析目前,虽说我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有宪法、民法通则、村民
10、委员会组织法以及一部专门的土地管理法,但是这些有关农村集体土地流转的法律规定仍然存在很多问题。1、农村集体土地性质的有关规定1999年修订的宪法第10条和1986年的土地管理法第六条都明确规定“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国有的以外,属集体所有;宅基地、自留山和自留地也属于集体所有。”至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权,土地管理法第10条则继续规定“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的,由乡镇农民集体经济组织经营、管理。”同时,我国的民法通则第74条也有类似的规定,“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已
11、经属于乡镇农民集体经济组织所有的,可以属于乡镇农民集体所有。”根据有关的调研(国土资源部,2001)指出,乡镇、村民小组农民集体拥有的土地多数在实施均有明确的界限和范围,而且其面积比例一般为1:9:90。似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是,在实际进行农村土地流转的许多案例中,土地产权归属的纠纷的确严重。例如上海郊区某乡兴办私营开发区,占有一个村500亩地。当时乡镇政府与该村委会商定,每亩每年补贴800元,补贴时间为8年。现在补贴期满,乡镇府停止补贴。但这500亩原属村集体所有的土地现在的权属归谁?如果按“既成事实”,“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的,可以
12、属于乡镇农民集体所有”,那么,显然是乡镇政府使用行政权侵占土地所有权,随意上收村级或下级的土地所有权,即使乡镇府已对村委会支付了一定补贴。如果承认现在土地的所有权属于村委会,应该如何确定村对土地的收益权?当然产生纠纷的原因可能更为复杂,当初乡镇政府与村委会的协商是否经过大多数村民的同意?从而该协商是否具有法律效力?该协商是否规定了8年政府补贴之后土地所有权的处置问题?类似的问题还有乡镇政府兴办乡镇企业需要占用集体所有的土地,经依法批准后,占用某个村民小组的土地,该村民小组的土地使用权已转移到新兴办的乡镇企业。那么,该村民小组的土地所有权是否也同时转移到新兴办的乡镇企业呢?上述二则案例说明当农村
13、集体土地发生转移时,土地集体所有权与使用权在法律上的确没有得到明确的规定和保障,从而产生一系列的问题也就显得十分棘手、难于管理。2、农村集体土地流转的有关规定 我国法律对农村集体土地流转的有关规定一直是十分谨慎和有保留的。1982年的宪法第10条严格规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。直到80年代末,对土地流转的法律控制才开始松动。1988年修改的宪法规定“土地使用权可以依照法律规定转让”,而同年修改的土地管理法第2条也规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法,由国务院另行规定。”当然,此后随着国有土地流转办法的出台,国有土地
14、市场在全国各地取得快速有序的发展,对城市国有土地资源的配置发挥了重要的作用。但是,有关农村集体非农建设用地的流转办法和法规一直没有出台。我国新修订的土地管理法第43条规定,“任何单位和个人进行建设需要使用土地的,都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房的除外”。同时,该法第63条规定:“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是,符合土地利用总体规划,并依法取得建设土地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见,我国目前的法律对农村非农建设用地的流转限制是比较严格的。事实上,集体经济组织内部成员虽可以使用本集体
15、土地兴办企业或建住房,却不容许出让、转让或出租,这意味着农村非农业建设用地在法律上是禁止流转的。至于因破产、兼并等情形致使土地使用权流转虽被法律许可,但也由于缺乏具有可操作性的具体规定,如对于流转的方式与程序、流转期限与对象以及流转后土地产权关系的调整等均缺乏明确规定,实际上或者无法公开正常进行、或者以违法私自转让等方式交易。结果,自发、私下的农村非农建设用地的流转,直接造成土地利用的混乱,对土地利用总体规划和城市规划的实施都产生了较大的冲击,使得城乡建设用地总量难以有效控制。二、现有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响分析以上,我们分析了我国现有法律对农村土地产权性质的界定与约束
16、,包括对土地使用权或农村集体建设用地流转的规定,表明农村对土地的产权是严格受法律约束的,这是农民对土地产权的有限行为能力的法律根源。但是,除了这些约束之外,法律对农村土地产权的集体所有制之规制的本身就造成了农民对土地控制权的有限行为能力。原因主要有三个方面:1、农民对现有承包土地要随全村人口的变化而发生动态调整,任何单个农户都不能确保对某块具体的土地拥有长期稳定的权利,这种不确定性是不以单个农户的意志为转移的。 农村土地产权的集体所有制规定了农民享有对所承包土地的使用权,而农民经营土地的最终所有权归属于社区集体经济组织。为了保证土地产权分配(界定)的公平性,从初始的按人(劳)均分土地经营权,使
17、追求产权界定公平的调整永无休止。这种制度安排的运作与实施费用无疑是高昂的:土地的经营性调整,使农户无法形成对与土地相关的固定资产投资的长期预期;既然每个成员对集体土地权利是均等的,这意味着他们在土地数量、质量及土地负担的分摊上是均等的,因而,土地远近好坏的统一搭配,使农户承包的地块不仅分散而零碎,也造成了严重的规模不经济;为了做到地权的平均分配,每次调整都需要重新核查人口、土地的面积数量与地块数量及其质量、产权的界定费用昂贵(温思美,1994)。2、农村集体建设用地的流转(假设这里流转的土地是属于村民小组集体所有的)原则上需要由村民小组内的全体相关农民集体决策 根据资源原则,至少需要绝大多数(
18、三分之二以上)农民的同意。在不可能或很难做到全体一致同意的情况下,少数不同意流转的农民其利益就不可能得到保障,而处于不利的地位,甚至丧失对其承包土地的控制权(能力)。在实际造作过程中,问题可能更严重。集体建设用地的流转一般是由乡镇特别是由村来具体操作,而不是由作为土地所有权的村民小组集体经济组织实施的。由于村民小组的集体经济组织与村、乡两级集体经济组织是不同的利益主体,在利益关系不一致时,处于劣势的集体经济组织,在村、乡一级代为行使其土地产权的情况下,其利益实在难以得到保障(国土资源部,2001)。而且,由于信息不对称以及村、乡干部同企业之间可能的合谋关系就更损害了村民小组一级农民对土地的控制
19、权行为能力及其收益状况。所以,在(农村集体建设)土地流转决策相关的合同条款设计、谈判方面,作为所有权主体的村民小组以及拥有土地承包权的农民都只有很有限的控制权行为能力。3、农村集体(村民小组一级)建设土地一旦流转出去以后,如果没有被征为国有的话,由于村民小组集体经济组织不仅法律地位不够明确,而且内部组织结构也不完善,村民小组以及其内部的农民在很大程度上就失去了对其流转出去的土地所有权或承包权 这是农民对农村土地产权(承包权)的有限行为能力最显著的特征之一。在此情况下,有些地方为了解决土地产权主体不明确、权属不清或界限不明等问题,以方便组织管理和登记发证,或为了城市建设用地统一规划和利用,或干脆
20、以“既成事实”为名,地方政府或农村集体经济组织就将下级村民小组集体所有权上收,确定为村级或乡级集体经济组织所有。有的地方直接将“城中村”或城乡结合部的集体土地“宣布”为国有土地(国土资源部,2001)。村民小组和农民对土地所有权(承包权)的有限行为能力对农村非农建设用地的流转容易产生严重的经济后果,即一方面纵容了地方政府为了招商引资,加快经济发展,以制造政绩而任意以行政侵占土地所有权,随意上收村级或村民小组的土地所有权;另一方面助长了企业同乡或村委会之间的合谋勾结,私下转让出租农村土地,甚至从事房地产开发,或用以规避上缴新增建设用地有偿使用费等。三、农村建设用地之法律规范的现实动因随着我国市场
21、化改革的深入以及城镇国有土地市场的建立和完善,土地由既往的无偿、无期限、无流动的使用模式趋变为有偿、有限期、可流动的使用,土地资产价值已广为人们所认识并加以利用,农村集体土地的非农市场价值愈加显现。土地的交易流转,是实现土地资产价值的重要途径。1990年代以来国有土地使用权的出让转让刺激了集体建设用地所有者以让渡土地使用权获取收益的欲望。而鉴于政府征地补偿费与土地实际使用价值相差悬殊,农民并不希望集体拥有的土地被轻易征用而永久失去土地收益的所有权;在平等观念支配下,认为国有土地、集体土地不同的“出身”不应该影响各自主体权利的地位如同国家对城镇国有土地使用权拥有完全的土地处置、收益等权能一样,农
22、村集体土地的处置、收益权也应完整地归属于集体土地所有者。 在经济起步早发展快的东部沿海与珠江三角洲地区,多年来蓬勃发展的制造业、商贸业与持续加快的城镇化,导致建设用地需求量急剧增长。而随着国家对土地供给宏观调控不断加强,城镇国有土地可供量已变得捉襟见肘。2003年国土资源部的统计反映,山东已使用城市规划用地的80%,浙江超过90%,一些地区5年就超量用完10年的指标,如广东东莞当时在未来5年内只剩下6万多亩用地指标。在国有建设用地供给稀缺状态下,城市的再扩张和工业的持续发展使得盘活集体建设用地势在必行,这为集体建设用地入市提供了机会。只要得到市场需求的认可,集体建设用地也同样可作为市场经济中的
23、一种资源要素进行流转1。国土资源部的统计数据显示,农村集体建设用地的数量约相当于城市建设用地的2.5倍,各为约1700万公顷和700万公顷。尽管集体建设用地一直游离于土地市场以外,国家立法对集体土地使用权“入市”存在种种限制,集体建设用地的资产属性与市场需求特征也日渐显露,以出让、转让、出租、作价(入股)投资等形式自发流转集体建设用地使用权的现象早已存在,在数量上和规模化呈不断扩大趋势,演变为关系错综复杂而庞大的集体建设用地“隐形市场”。这是不争的事实,珠三角地区尤为典型。该地区的农村社区集体经济大多是以土地经营为主,即以土地出租或在土地上建厂房或商铺出租等形式获得土地非农收益,既是农村集体的
24、主要收入来源,也是农民最直接稳定、最为长久的收益保障。据统计,珠三角地区近些年通过自发流转方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地存量的50%,即使在粤东、粤西等地,这一比例也超过20%。 长期以来,集体非农建设用地的自发流转在客观上对农村社区经济发展、集体财富积累、社区管理服务及稳定农民收入等起到了保障促进作用,但是,这种流转毕竟是在政策法律上未得到明确的认同,在杂乱无序或隐蔽状态下进行,缺乏合理的规制,从而难免地引发诸多问题,容易滋生不少土地纠纷及矛盾冲突,影响农村社会稳定与城镇化的健康发展。其弊端主要表现为: 1、集体非农建设用地自发无序地流转,导致政府调控土地市场的能力被削弱,难以
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