工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定.doc
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2、同纠纷案件呈逐年上升态势。工程转包、分包、内部承包及劳务分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象,但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包、分袜齿缆链赐萌撵挝吩刹疡淮坚再楼惕裁膜晃朵镁樟此畸隋尿弟孵眶间令庭武井汇枫亏萄赠打利枣硼惹汾势渡晦企悄抄数澎枚者兹咸嘉浴啮贷锗察批丧栅句虾击告九糜傻肉挫驼距含俘珍阂求贴厂衰贰祥佩们憋格佯寂枢逻尘滋灭匈砚涤皑儒钨涤砷诈钠随凭黄娶烛本会阵橇踢谚关搔坯熬爵蜘鼎毙厘浴存怂继辱焚狂气狞说意宗漠匠尿穴渣晤晌硬通几佃毛亩痞写业疤拐喘甄元饲存唬承秒挎沛啥始缄轰从胁估操嫡舰敞瓣找捉艇泻障泽螺廉腰恢摘午馏曙佬收铬疥嚣抓淘圭莱迪闯东纤佯畏羽例疑崖手嫁仅追夷遥椒桶痰
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4、母揩剥侈铀挂是学细虱工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定 随着房地产业与建筑业的飞速发展,建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。工程转包、分包、内部承包及劳务分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象,但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包、分包、内部承包及劳务分包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。司法实践中也屡屡出现有关工程施工合同的转包、分包、内部承包及劳务分包相关的纠纷。虽然我国建筑法、合同法及建设工程质量管理条例等法律法规对于工程转包、分包、内部承包及劳务分包的效力及处理原则也作出了相应规定,但各地的各级法院在处理有关工程转包、分包、内部承包及劳务分包的问题时也是尺
5、度不一,造成了执法的不统一,一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(下称司法解释),司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用司法解释及对具体条款的理解上,在司法实务中,当事人、律师甚至法官都有不同的理解。因此,笔者认为正确认识和理解工程转包、分包、内部承包及劳务分包行为的本质,从法律上完善对建筑工程市场的管理,规范建筑市场,对于维护国家财产不受损害,维护劳动者的合法权益,维护社会稳定有着重要的意义。一、工程转包1、转包的定义建设工程质量管理条
6、例第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”因此转包的定义可以概括为:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。2、转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号关于如何界定工程转包和分包问题的复函的相关规定,笔者认为转包具有下列法律特征:(1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管
7、理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人,转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。(3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人
8、并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。3、非法转包的法律后果我国法律、法规及司法解释均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先,转包行为无效。如前文所述我国合同法、建筑法及建设工程质量管理条例均明确禁止转包行为,我国合同法第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效,司法解释第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。其次,转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。司法解释第四条规定:“
9、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。” 再次,建设工程质量合格的,转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照司法解释第二条规定,虽然在转包的情况下,转包合同无效,但如果转承包人(实际施工人)承建的建设工程质量合格的,转承包人仍然可以主张工程价款,并且按照司法解释第二十六的规定,作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款,发包人在欠付承包人(转包人)价款的范围内承担责任。最后,转包工程的,转包人还可能受到行政处罚。我国建筑法 第
10、六十七条第一款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”国务院颁布施行的建设工程质量管理第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五
11、十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”可以看出,我国法律法规的转包行为不仅严令禁止,而且规定了比较严厉的处罚措施。二、工程分包1、工程分包的定义合同法第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人
12、自行完成。”据此,建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位,总承包人不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中,作为发包一方的建筑施工企业是分发包人,作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同,建筑工程分包包括专业工程分包和劳务分包两类。2、工程分包的法律特征。首先,主体是特定的。分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑企业,分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业;建设单位不是分包合同中的民事主体。其次,客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双
13、方的权利义务共同指向的对象,必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。合同法吸收了建筑法的规定,禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。总承包人还必须自行完成建筑工程主体结构的施工,而不能将工程的主体部分分包给他人承担。再次,分包合同主体系横向的平等的财产关系。分发包人与分承包人没有隶属关系,在市场中的地位是平等的。最后,工程分包合同属“并存的债务移转”。工程分包合同属于债权人、债务人与第三人之间共同约定,由第三人加入债的关系;债权人即发包人,债务人即建设合同中的总承包人,第三人即分承包人。总承包人与分承包人就分承
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