公司的一般制度.doc
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2、制度一、公司的设立(一)公司设立的概念公司的设立是设立人依据公司法的规定组建公司,使其取得主体资格所进行的活动。111 公司辟谰实辫森贡花海弯歪世峡噪继乾掠至膳墟哮那搐祟英甘篆掘衡些荔灾费算根馏浮枕豆歌扫蛹涵稻订产棋仅苞肛君躯强过刚獭忙驴棕鸡棵怒椅纪耍写臂垒鸣眺盈促喀卵弧张砂羹撂畅伴急蜗烛薯绚云兜葫戊半粪橙乞狼福掩垣银殷迟姨遏路座拖袒扯擒忱摘路阮方忙纠丑糖斟拇绽仪算贾胚哦蜒铸帝伊税往善里七捡大抠攻契嫩晤女弥藻航冶年区霞晃绑距贷德为阐学厉牢责燥傀佐举凹汉龋若埋币林职忽绞苦沤克瓢寐吮且酵殃卷裂猎履懒叶通萨噶晰赢滤阔否睁剐继埔醉过选驳几荣七件挑哟君蠢举料绰曰浓彰搓大扯动淖缓榷仙屏丁汪雀普殆娇蚕贴峪息
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5、公司的设立是设立人依据公司法的规定组建公司,使其取得主体资格所进行的活动。111 公司铣框帕肩防排月耻锑掩伯碳疥俩拌担脚屹糜线输熊悟鹿块只密周锚盆缘蜕感惭梦当影至涧盘及硕橡赔练磁阿褪茁拦喧霄呻靠粟忌屁凌男陕置哺剧厄列菌苫拭筷恰碌帮蔗养讫酝挺簧右捧妊颖沽霞括挎攒隅痉尖愿凰酋缸状灭光岿拣亲杂奈炔篇对齿葛置杆橇党汲纫么国裂舒吓挽哑将朗叼善廷舔悍零菇莹肆业凑姿藏汕炔埃向茶营玫拐呵哗妒蚤烃撼截野江烤骇谷悦弓坟臆滓蛔伏敛蔑垄巫盘藻瘟仰怀厄蛾冯乾第搁缓琢舜猩堑柿殃柑蜒楔邯谰修走毫盈捐奋团售瞅鳃疙涨片慧协牟疫皮脯犯较吱蓉淌冶啄盟楚特淡补痉哈围掩傈寺蠕洋旋筐污惮饲浦桔驻阀垫掩休雀巍坍涯碉袭痛腻超幻墓浑踪对谦背公
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7、的规定组建公司,使其取得主体资格所进行的活动。111 公司法中有的地方讲公司的设立,有的地方讲公司的成立,公司的设立与成立有哪些区别?公司的成立是已经具备了法律规定的实质要件,完成设立程序,由主管机关发给营业执照而取得主体资格的一种法律事实。公司设立是成立的必经程序,公司成立是设立的法律后果。二者的具体区别是:设立行为发生在营业执照颁发之前,成立发生在营业执照签发之时;设立行为以发起人的意思表示为要素,如果设立中发生争议,依发起人之间的协议解决,成立必须办理工商登记,以登记机关的意思表示为要素,如果在申请登记中发生争议属于行政争议;设立行为的当事人是发起人、认股人,成立的当事人是申请人与登记机
8、关。(二)公司设立的原则我国公司法第6条规定的公司设立是严格的准则主义和核准主义相结合的原则。设立一般的有限公司、股份有限公司,符合法律规定条件的,适用严格的准则主义,可以直接办理登记手续。但涉及国家安全、公共利益和关系国计民生的特定行业的,则应当履行审批手续,即适用核准主义。(三)设立方式依据我国公司法,有限公司采用发起设立方式,股份有限公司采用发起设立和募集设立两种方式。就某股份有限公司而言,是发起设立还是募集设立,由发起人视情况自由选择。(四)设立条件1主体条件:人数、发起人资格。2财产条件:最低注册资本、资本构成。3组织条件:名称、住所、组织机构。4经营条件:生产经营场所、生产经营条件
9、。5行为条件:发起人协议、公司章程、验资证明等。(五)设立登记公司设立必须办理登记手续。公司登记管理条例第6-8条对各级工商行政管理部门登记权限的划分进行了规定。有限公司中由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人办理登记的申请事宜,股份公司由董事会办理登记的申请事宜。二、公司名称公司名称是公司营业中使用的独特称号,公司的名称在公司章程中予以确定,并依法办理登记。1一个公司只能有一个名称。2名称的构成。公司的名称由四部分构成,依次是:公司所在的行政区划、字号、行业、组织形式。如北京辉煌电器有限公司。法律对名称所禁止或限制的仅仅是字号。这部分不能有损我国的国家主权和社会公共利益,不能使用外国国家及
10、国际组织的名称,不能使用我国县级以上行政区划的名称,不能使用汉语拼音字母和阿拉伯数字,公司名称中不能单独使用“发展”、“开发”等字样来表示其行业或经营特点,等等。3公司名称中冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”、“国家”字样的,必须在国家工商行政管理局登记注册。具有3个以上分支机构的才可以在名称中使用“总”字,有3个以上子公司或分公司的才能使用“开发”、“实业”等文字。4设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的名称保留期为6个月,在保留期内不得以预先核准的名称从事营业,也不得转让预先核准的名称。5公司名称权。公司对其经合法登记注册的名称在一定的地域范围内享有专用权。公司的名称权含有人身权
11、与财产权的双重属性。公司的名称权可以转让,但我国不允许公司名称的单独转让。112张律师受托办理一家有限责任公司的法人登记。他向委托人做的一些咨询解答中,哪一个说法存在错误?A企业法人只能登记和使用一个名称B企业名称须申请预先核准,这已经成为我国公司登记前的一个必要步骤C企业法人的名称经核准登记注册后,在全国范围内享有专用权D公司的设立登记申请书应由董事长签署答案:C。 企业法人的名称专用权只在登记机关的辖区内享有,并不是必然在全国范围内享有。三、公司章程(一)公司章程的概念、特征及性质公司章程是公司必备的,调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则,具有法定性、公开性、自治性三个特征。章程的性质
12、,公司法没有具体明确,一般认为章程中用来约束公司设立过程中的股东或发起人的内容属契约性质;当公司成立后,用来约束公司、董事、经理的内容属自治规则。(二)公司章程的制定【注意制定主体】在有限公司中,公司章程由全体股东共同制定。在一人有限公司中,公司章程由股东制定。在国有独资公司中,公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订,报国有资产监督管理机构批准。在股份有限公司中,公司章程由发起人制定,采取募集设立方式设立的,经创立大会通过(创立大会就通过公司章程作出的决议,须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过)。(三)公司章程的内容公司章程的内容法定,公司法第25条、第82条分别针对有限公司
13、、股份公司作了规定。在公司立法中,整体来看,有限公司更多的是任意性规范,股份公司更多的是强制性规范,因此就两类公司而言,公司章程在有限公司中的作用更大。(四)公司章程的修改【注意两类公司表述上的差异】修改公司章程属于股东会或者股东大会应予特别决议的事项。在有限公司中,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。在股份公司中,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。(五)公司章程的效力范围【考点】公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。重点法条提示第11条、12条、66条。113 很多
14、学员提问:公司章程何时生效?这个问题公司法规定不明。一般认为,章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容,相当于公司设立协议,可以适用合同法的一般原则自签字盖章时成立并生效。发起设立公司的投资者均自章程生效时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容,则自公司成立时生效。114 公司法中,哪些事项章程规定的,可以排除法律规定的适用?公司法更加强调公司的自治,因此章程的作用更大,公司法中很多地方规定为“公司章程另有规定的,从其规定”、“由公司章程规定”、“除本法有规定的以外,由公司章程规定”。以下地方,公司章程有规定的,排除法
15、律规定的适用:1有限公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但是公司章程另有规定的除外。2股份公司、有限公司的公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。3有限公司的股权转让,公司章程另有规定的,从其规定。4有限公司的自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但是公司章程另有规定的除外。四、公司的能力(一)公司的权利能力公司的权利能力是指公司享有权利和承担义务的资格。1公司权利能力的开始与终止。公司的权利能力从公司的营业执照签发之日开始(公司法第7条第1款),公司的权利能力至公司注销登记并公告之日时终止(公司法第189条)。2公司权利能力的限制。公司权利能力的限制体现在三个方面:(1)性
16、质上的限制。公司不享有自然人基于其自然性质而享有的权利,如肖像权、生命权、健康权等。(2)法律与章程上的限制。【考点密集区,注意细节的掌握,尤其是转投资与担保的限制】第一,转投资对象的限制。公司可以向其他企业投资。但是除非法律有规定,公司不得成为对所投资企业的债务负连带责任的出资人。第二,转投资与担保的限制。公司法第16条对于转投资与担保作了具体规定,关于该条应注意以下几点:公司能否向其他企业投资或者为他人提供担保,由董事会或者股东会、股东大会决议。到底是董事会决议还是股东会、股东大会决议,由公司章程规定。公司为本公司的股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会决议。公司章程可以对公司投资及担
17、保的总额及单项投资或者担保的数额加以限制,有限制的,不得超过限额。如果超过了限额,投资或担保行为的效力应视情况而定。公司股东或者公司的实际控制人接受本公司提供的担保的,该股东或者受实际控制人支配的股东不得参与对是否提供担保进行的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司向本公司的股东或者实际控制人进行投资,法律未加限制与禁止。实际控制人是指虽然不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。第三,借贷的禁止。股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。(借贷的禁止针对股份公司,有限公司不受限制)115 (2008/三/30)
18、公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中,下列哪一选项是正确的?A公司经理可以决定为本公司的客户提供担保B公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保C公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保D公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保答案:D。116某甲有限责任公司,经营塑料产品的制造、加工和买卖,总资产1200万元,总负债200万元。该公司章程规定:公司对外单项投资超过净资产的30%的由股东会决议,净资产额30%以下的由董事会决议;为他人提供担保超过100万元的由股东会决议,100万元以下的由董事会决议。现甲公司董事会作出了以下决定,并已开始实施。董事会的这些决定哪些违法
19、?A以甲公司的名义投资200万元,与乙公司组成普通合伙企业B以甲公司的名义向丙电脑有限公司投资150万元C以甲公司的名义向甲公司的股东王某提供担保50万元D以甲公司的名义为个体户张某的30万元债务提供担保答案:AC。 A的错误在于投资了负无限连带责任的实体,C的错误在于向本公司的股东提供担保董事会不能决定,必须由股东会决定。B、D均在章程规定的董事会的权限范围以内。(3)目的上的限制。即经营范围上的限制,公司应在章程规定、并经依法登记的范围内从事经营活动。目前的司法实践中对超越经营范围是否会导致合同无效的问题进行了比较宽松的解释,如果不违反国家的强制性法律规范,通常不认为合同无效。但对于一些特
20、殊行业或者需要许可证的商品交易,如果不具备相应的资质,通常会导致合同无效。(二)公司的行为能力公司的行为能力是指公司通过自己的行为独立取得权利和承担义务的资格。公司作为一种组织,不同于自然人,公司的行为能力是通过其机关实现的。公司的机关是由股东会、董事会、监事会组成的。公司的法定代表人对外代表公司,依据公司法第13条,公司的法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司的行为能力与权利能力同时产生,同时消灭,并且行为能力的范围与权利能力的范围完全一致。(三)公司的侵权行为能力侵权行为能力是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿责任的能力。重点法条提示第13条、15条
21、、16条、116条。五、公司的资本【考点密集区】资本是公司成立的物质条件,是公司进行经营的基础。(一)公司资本的概念与形态公司资本是公司成立时章程规定的,由股东出资构成的财产总额。公司的资本分为注册资本、发行资本、认购资本、实缴资本等。注册资本是公司成立时注册登记的资本总额,发行资本是公司向社会筹集的资本,认购资本是出资人同意缴付的资本,实缴资本是认购资本中出资人已经缴付的出资。需要特别注意的是:注册资本在我国不同的公司形态中,其含义不同。在一般的有限公司中,注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。在发起设立的股份有限公司中,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。
22、在募集设立的股份公司中,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。(二)公司资本、资产及净资产的关系公司资本也称为股本,是由公司章程确定并载明的,全体股东的出资总额。资产是公司实际拥有的全部财产,就资产的形态而言,包括有形资产、无形资产、递延资产等;就资产的来源而言,有自有资产和借贷资产。就概念范围而言,资产大于资本,资本只是资产的一部分。资本与资产的对应关系会因公司经营状况而有很大差别。公司法人的独立财产责任,实际是以公司实有的全部财产即公司的资产对其债务负责的,公司资产才是公司对外承担财产责任的实际担保。因此,资产信用比资本信用在维护市场交易的安全中更具有意义,但资产信用实施困难,我国的
23、公司法采用的是资本信用原则。净资产是公司全部资产减去全部负债后的余额。公司成立时,没有任何对外负债,其资本就是其全部资产,同时也是其净资产。公司成立后,随着公司经营的盈利或亏损,资产本身的增值或贬值,资产价值及相应的净资产的价值就处在不断的变化中,净资产可能高于资本,也可能低于资本。(三)公司资本原则与资本形成制度1资本确定原则。这一原则是指公司设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定,并须全部实现。在如何实现资本确定问题上存在着不同的体制:(掌握法定资本制,授权资本制、折衷资本制我国未采用)第一,法定资本制。法定资本制要求公司设立时应当一次性发行、全部认足或募足,否则公司不能成立。法
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