市场中介组织法律制度.doc
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4、法律规定。学时:1/3学时教学重点难点 重点是行业中介组织、专业服务中介组织的法律规定;难点是行业中介组织的自治权力与专业服务中介组织许可制度。第一节 市场中介组织法概述一、市场中介组织与市场中介组织法的概念(一)中介的含义“中介”与“媒介”的词义均源于“介”,在汉语中含义相当,泛指使双方(人或者事物)发生关系的人或者事物。这一土生土长的词语虽然可以在多种场合下使用,但其基本含义始终围绕“一事物与他事物之间起联结作用的中间环节和活动”这一要素。例如,在哲学中,“中介”一词大量用于翻译外来词语,由于指客观事物转化和发展阶段的中间环节等。在政治经济学中,把通过经纪、代理等中间活动促成的贸易称为“中
5、介贸易”。我国学界对中介服务、中介组织、市场中介组织等概念、范围的理解分歧较大,这与对中介含义进行考察的层面、学科角度不同有很大关联。对中介组织中“中介”的含义到底如何理解,可以在遵循中介一词的基本要义的基础上结合不同的语境作切合实际的把握,不必强求一致。但是,在法学包括经济法学中把握中介组织中的“中介”含义,应当注意法学概念的特殊性,特别要注意三个方面:一是任何法学术语都讲求特定的制度背景,因此,对中介组织中的“中介”的理解不能脱离国家及执政党提出有关中介组织问题的一系列纲领性文件,以及相关法律法规;二是法律调整人与人之间社会关系,因此,所谓“中间环节”应当包括“人(包括人的组织)与人之间的
6、环节”,所谓“中间活动”,应当包括人的行为;三是在中间环节进行中间活动所形成的社会关系应当有特定的性质并且在法律上能够界定。(二)市场中介组织的概念与特征市场中介组织,是指依法设立,在国家机关与市场主体之间以及市场主体相互之间从事经济运行的中间服务事业的自治性社会组织。在我国,市场中介组织包括行业协会、商会、消费者协会、律师机构、会计机构、社会审计机构、公证机构、资产与信用评估机构、认证机构、检验鉴定机构、保险公估机构、代理机构、经纪机构、职业介绍机构、拍卖企业、信息咨询服务机构、交易所以及其他市场中介组织。在国外和我国台湾、香港、澳门地区,虽然没有市场中介组织的概括称谓,但有表示具体某类中介
7、机构的法律术语。例如:美国法律中的“证券中介”、“企业兼并中介”、“融资担保中介”、“经营管理中介”、“专业中介”、“经营托管中介”;英国法律中的“保险中介”;德国法律中的“商业辅助人”;香港法律中的“金融中介机构”等。市场中介组织有如下几个特征:1依法设立市场中介组织必须符合有关法律规定的条件并且履行了法定手续而正式成立。这意味着一方面,它具有独立的法律人格包括法人资格或者其他主体资格,以自己的名义从事中间服务业务;另一方面,这使它与没有依法设立的“草根组织”,以及非依法成立而从事中介业务的组织区分开来。2在经济运行中充当政府与市场普通主体之间的中间主体市场中介组织属于对市场经济运行中间环节
8、起重要作用的特殊市场主体。它以自己的行为参与了市场经济运行并受到经济法律规范的调整,具有经济法主体资格。与市场中介组织发生法律关系的相对方是国家机关和其他市场主体。例如,行业协会代表本行业发起贸易救济行动,便与国家经济管理机关及该行业协会代表的产业界发生法律关系;验资机构接受申请人验资,便与所检验资产有关的交易双方发生法律关系;等等。3所从事的事业是经济运行过程中的各种中间服务中间服务是一种广义的抽象概括,其中的“中间”是指经济运行各个环节、层次之间,既指服务的目的是联结经济运行不同环节主体之间的关系,也指服务内容属于联结经济运行过程不同环节之间的中间环节。从服务的具体功能看,中间服务主要包括
9、:(1)信息传导服务。主要是指市场中介组织通过一定形式向客户、成员或者消费者传达国家协调经济运行的某些政策信息,以及向政府反映和汇集市场、本行业成员及消费者有关需求、意见和建议等信息资料过程中进行的服务。简言之,就是市场中介组织通过双向传达,为帮助克服政府信息失灵或者克服市场主体因信息不对称而产生市场盲目性所提供的服务。(2)协调管理服务。主要是指市场中介组织在自我管治过程中为成员或者相关公众所提供的公共事务处理、竞争秩序维护、纠纷调处与公断等服务。例如,认证企业进行产品、服务、管理体系的认证,发社商业标识;行业组织采取合法的一致行动抵制其他行业的价格垄断行为,根据内部决议制止行业内不正当竞争
10、,建立本行业调解和仲裁机制等。(3)维护权益服务。狭义是指行业组织维护行业及其成员合法权益的服务,包括市场中介组织在向政府反映行业及成员的诉求,抵制行政机关及其他组织对本行业及成员的非法干预,以及在遭受行政机关和其他组织侵害时依法进行救济等过程中所提供的服务。广义还包括具有社会评价功能或者代理义务的企业通过自己的执业活动,维护被服务客户权益。例如,保险公估企让对投保人、保险人利益的维护。(4)交易促进服务。主要是指市场中介组织通过直接或者间接方式,促使成员之间、成员与公众之间或者公众相互之间达成机构通过资信评级促成融资交易,交易所提供集中交易场所和规则促进证券交易,等等。4属于社会自治性组织市
11、场中介组织的自治性包括不可分割的两个方面,即自主性和自律性。前者强调市场中介组织有自身的权力来源,其独立法律人格应当受到政府和其他组织的尊重和维护,更不受非法干预;后者强调市场中介组织有自己的组织形态和管理约束系统,有能力而且必须依照法律规定和公共约定(如章程等)进行自我管理和自我约束。同时,市场中介组织在基本属性上属于非政府组织。(三)市场中介组织法的概念市场中介组织法是调整在国家管理市场中介组织过程中发生的经济关系的法律规范的总称。国家管理市场中介组织是国家协调整个经济运行的重要环节。在这一过程中主要发生两类经济管理关系:一是国家机关与市场中介组织之间的管理关系;二是市场中介组织内部的管理
12、关系。这两类关系源于并且为了经济运行不同层面的主体(特别是中介服务部门与生产部门及消费部门的主体)之间对经济利益的分享和冲突协调,其实质是物质利益关系,只不过具有比较复杂的形式罢了。市场中介组织法是经济法部门的重要法律制度,但它不是以单一的法典,而是以有关市场中介组织的一系列法律法规表现出来。我国对外贸易法、进出口商品检验法、注册会计师法、审计法、城市房地产管理法、银行业监督管理法、保险法、证券法、拍卖法、中小企业促进法、农业法等法律,基金会条例、认证认可条例、社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理条例、事业单位登记管理暂行条例,公司登记管理条例等法规,以及一系列国务院部委规章等,都有大
13、量的专门规范或者适用于规范市场中介组织的法律规定。其内容主要由关于市场中介组织的组织和活动的法律规范组成。市场中介组织的组织法律规范,是指关于市场中介组织设立、变更、终止以及分支机构、内部组织结构等方面的法律规范;市场中介组织活动的法律规范,是指关于国家机关管理市场中介组织、市场中介组织进行自律管理等方面的法律规范。至于市场中介组织的服务交易行为,如资信评估机构接受委托提供资信评价服务、保险经纪机构提供保险促进服务等,其一方面要受到关于市场中介组织管理的法律规范的制约,另一方面,就交易行为形成的交易关系,则应当受民事法律规范如合同法、保险合同法等规范调整。二、市场中介组织的种类及其与相关概念的
14、比较(一)市场中介组织的种类市场中介组织的恰当分类,对科学研究和法律调整都具有重要的现实意义。由于市场中介组织在现实生活中的多样性和复杂性,人们可以从不同的学科角度和以不同的标准对它进行多种分类。在法学上,如下几种分类具有法律上的现实意义或者法学研究上的价值。1营利性市场中介组织与非营利性市场中介组织根据设立和存续是否具有营利性为标准,市场中介组织可以分为营利性市场中介组织和非营利性市场中介组织。前者是以营利为目的从事市场中间服务的中介组织。我国现阶段主要包括非政府的合格评定机构、资产评估机构、保险公估鉴定机构、业务代理机构、咨询策划机构、职业介绍机构、会计师事务所、律师事务所、税务师事务所、
15、拍卖企业、经纪公司、电子商务公司、物流仓储公司等等。后者是以促进不特定人公共利益或者社会公共利益为宗旨而从事中间服务的中介组织。我国现阶段主要包括:各种行业协会、同业公会及商会;按照事业单位管理的各类交易所;事业单位性质的合格评定机构、仲裁机构、公证机构;等等。这一分类的法律意义在于:(1)确定市场中介组织在市场竞争秩序中的位置。因为,在市场经济秩序中,是否属于营利性组织是法律区分不同竞争领域的重要分水岭。(2)确定政府财政支持和政府授权的界限。通常情况下,经济管理机关的管理职权不应当授予营利性组织行使。(3)确定市场中介组织的税法定位,包括是否具有免税待遇。然而,何谓中介组织的营利性?这是争
16、议较大的问题。在我国企业法律制度,包括公司法中,一般以“是否以营利为目的”作为区分企业与其他非营利组织的重要法律特征。我们认为,这一标准也适用于区分市场中介组织是否具有营利性。但是,“以营利为目的”是一种主观状态,必须依赖其客观表现才能判断出来。通常情况下,应当根据市场中介组织行为两方面的客观状态进行判断:一是设立市场中介组织的正式文件(包括章程及相当于章程的其他文件)对该组织的宗旨、目的、业务范围的公开陈述。其中,业务范围的事项是否属于社会公认的可营利事业,是判断该组织是否“以营利为目的”从而是否属于营利性中介组织的重要依据。二是设立市场中介组织的正式文件中规定的,或者虽然没有规定,但实际上
17、执行的盈余或者收益分配政策。盈余或者收益可分配给成员或者投资者的,属于“以营利为目的”,该组织具有营利性。一般情况下,根据上述两个标准中的其中一个标准,即足以判断一种市场中介组织是否具有营利性。特定情况下,当一种中介组织同时夹杂多种特性时,应当根据其基本属性来判断。2行业性中介组织与非行业性中介组织根据市场中介组织是否具有成员的行业或者职业集体性,可分为行业性中介组织和非行业性中介组织。前者是由同一行业或者具有同一特性的成员组成,并以促进行业或者一定集合群体的公共利益为目的的非营利性中介组织。包括行业协会、商会、同业公会、专业(职业)协会等。在实质意义上,各类行业性中介组织与行业协会的基本功能
18、和特征是相同的,故也可简称为行业中介组织或者行业组织。前述集体性是指成员范围的集体性和利益与目标的共同性。非行业性中介组织往往是由特定的发起人设立,成员没有行业集体性而只有特定性,如各类资产评估事务所。不过,同行业或者具有同一特性的中介机构往往再组成或者参加行业性协会,如资产评估事务所组成资产评估协会。上述分类有助于:(1)明确行业中介组织在中介组织体系中的特殊地位;(2)明晰行业中介组织与其他中介组织在性质和职能上的区别。3评价性服务中介组织与非评价性服务中介组织根据所提供的服务是否属于评价性服务,市场中介组织可分为评价性服务中介组织与非评价性服务中介组织。前者是提供关于市场主体的产品、服务
19、、资产、行为及特定环境,是否符合一定标准、等级、价值、真实性与合法性的社会评价服务的中介组织,如合格评定机构、资产评估机构、保险公估鉴定机构、公证机构、仲裁机构及律师事务所等。后者是提供的服务不涉及合格评定、等级、价值以及真实与合法性评价的中介组织,如保险经纪公司等。上述分类的法律意义在于:(1)有助于明确评价性中介机构特有的社会责任及其相应的法律义务;(2)便于确定对评价性服务中介组织规定共同的行为准则。4专业服务性中介组织与佣金服务性中介组织根据提供服务时是否直接以专业技术服务为标的参与交易法律关系,可分为专业服务性中介组织与佣金服务性中介组织。前者直接以专业技术服务参与交易关系,即以直接
20、受理当事人委托完成钓专业服务为对价,换取当事人的报酬。例如,有关专业服务机构接受委托,为当事人提供资产资信评估、合格评定、投资咨询、专利代理、法律事务等服务,收取报酬。后者也可称为中介交易性组织,即它不参与所服务的交易关系而是促成交易关系,并在成功后收取交易关系一方或者双方的报酬(佣金),如经纪公司、商事代理公司、电子商务公司、物流仓储公司等。佣金服务包括居间中介服务、行纪中介服务及非专业性代理中介服务等。专业服务与佣金服务都是世贸组织法律文件中使用的法律术语。上述分类的主要法律意义在于:(1)区分他们的市场准入门槛。对专业服务性中介组织一般实施许可制度并且有资质限制,对佣金服务性中介组织一般
21、不实行许可制度且较少资质限制或者其限制是非实质性的。(2)明确他们采用的法律行为方式。专业性服务中介与当事人之间一般签订技术服务合同,或者以专业技术服务为内容的委托合同,而佣金性中介服务一般签订普通代理合同、居间合同。(二)市场中介组绍与非营利组织、非政府组织的比较在政治学和社会学等领域,非营利组织与非政府组织是差不多可以混用的概念,均是指由社会成员为了公益目的自发组成、独立于国家权力体系(政府体系)运作的社会自治组织。目前,国内外学术界对非营利组织较为流行的界定标准是美国学者莱斯特萨拉蒙(Lester Salamon)所主张的五特征法,即认为非营利组织定义必须具备以下5个特征:一是正式性(f
22、ormal),即应当是正式的组织机构,有章程、活动规则及人员;二是民间性(private),即非政府性,主要指在发起、财政来源、决策管理方面独立于政府;三是非营利性(non-profit Distributing),即非盈余分配性,指收益不可在成员之间分配;四是自治性(self-governing),即自我决策、自我管治;五是志愿性(voluntary),即从事志愿性社会服务。其中,非政府性与非营利性是公认的非营利组织的基本特性。近年来,我国法学界包括经济法学界一些学者从法学或者与法学结合的角度研究非营利组织,并且有些学者把市场中介组织与之联系起来研究,拓展了法学研究视野,取得喜人的成果,也为
23、经济法研究开辟了新的思路。但有些研究把市场中介组织与有关NPOs的价值观念等同起来,值得商榷。例如,学界对中介组织有一种最宽泛的理解,那就是认为它相当于西方国家的“非营利组织”。客观而言,一方面,这种看法并没有背离中介一词的要义且至少在宏观经济学上没有原则性的错误。因为,在许多经济学家看来,NPOs只不过是把追求利润最大化的企业的一些特征与政府机构的一些特征联结起来的一种“制度混合物”,在资源配置中扮演缓冲、矫正市场“失败”和政府“失败”的中间角色。另一方面,上述看法又在某种意义上脱离了我国社会主义市场经济体制建设、完善的法律制度环境,在法学上容易造成一种模糊效果。我们认为,如果把非营利组织与
24、市场中介组织放在社会实体这一层面而非在抽象的“市民社会”、“社会运动”、“第三部门”等理念上考察,则两者相同之处在于:一是部分市场中介组织,特别是行业性中介组织不以营利为目的,可以归类为非营利组织的一部分。这也是为什么许多国家的社团立法把行业协会的登记事宜统归非营利社团登记管理的重要原因。二是部分市场中介组织在经济运行中所履行的市场中间服务职能,同时也属于非营利组织职能的一部分。亦即市场中介组织同时充当市场运行主体和非营利组织两种角色。例如,行业协会实行行业协调和监督,在客观上属于经济运行的其中一个中间环节,起的是在市场运行中媒介此一环节与彼一环节的作用,但是,这种协调和监督,同时也属于非营利
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