医疗服务合同的不完全履行及其救济(韩世远).doc
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1、医疗服务合同的不完全履行及其救济韩世远民商法前沿之私法论坛演讲题目: 医疗服务合同的不完全履行及其救济演 讲 人: 韩世远 清华大学法学院副教授主 持 人: 程 啸 清华大学法学院讲师、法学博士时 间: 2005年6月10日(星期五)晚 19:00地 点: 中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅主持人:同学们,晚上好!今天非常荣幸地邀请到清华大学法学院韩世远教授来给我们作讲座。韩老师演讲的题目是医疗服务合同的不完全履行及其救济。对于韩世远教授,我想大家都不陌生。韩老师是我国著名的青年法学家,他的主要研究领域是合同法;前不久韩老师出版的合同法总论一书受到广泛好评,并被中国法学会民法学研究会评
2、为优秀成果奖。此外,韩老师在2004年11月获第四届全国十大杰出青年法学家提名奖。下面让我们以热烈的掌声欢迎韩老师开始精彩的报告!(掌声)主讲人:非常感谢程啸博士的介绍,也非常感谢人民大学民商事法律科学研究中心的邀请。今天能够在此与人民大学法学院的同学就医疗服务合同的问题做一些交流,应该说是一件非常荣幸的事情。前一段时间我个人就相关的问题作了一些思考,今天想提出来与在座的同学进行交流,当然一些想法也不见得很成熟。这个报告主要是根据最高人民法院公报上刊登的一则关于医疗服务合同纠纷案件的裁判文书来做思考的,案情我作了一个简要的整理,以此作为基点,我们来进行讨论。首先简要地介绍一下案件: 妻X1与夫
3、X2因生育障碍到Y医院就医,2002年9月9日,两X与Y医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”(以下简称“协议和须知”)。人工辅助生育存在多种治疗技术,IVF(体外受精和胚胎移植技术)和ICSI(单精子卵腔内注射技术)都是人工辅助生育的技术手段,“协议和须知”中没有明确约定Y医院将采取哪一种技术为两X进行治疗。但X1交纳的检查费为5400元,与Y医院举证的ICSI技术的收费标准中前三项相加的数额相符,而X1交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。Y医院的诉讼代理人在庭审中亦认可Y医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。Y医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵
4、治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI”。因此,虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗,但是综合分析以上证据可以认定,两X已知悉存在两种不同的治疗技术手段,其交费的行为应当认为是对治疗技术方案做出的选择,Y医院收费的行为应当认为是对两X选择的确认,因此亦可以推定,原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意,Y医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。2002年9月25日,X1向人民医院交纳了检查费5400元,同日Y医院对X1进行了采卵手术并采集了X2的精子。医务人员在观察了X2的精子后,认为适宜按照IVF技术进行治疗,遂按照IVF技术操作,但是最终治疗未获
5、成功。另查明,两原告向Y医院支付检查费、医药费等共计人民币6072元(包括上述5400元),为促进排卵,两原告在院外购买药品支出人民币536205元,两项合计1143405元。上述事实有原、被告的陈述、病历记录、医药费发票等证据证实。原告请求按照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)中华人民共和国消费者权益保护法(以下简称消费者权益保护法)及中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)的规定,判令人民医院双倍赔偿医药费25万元、误工费139250元、精神抚慰金1万元并公开赔礼道歉。被告辩称:IVF技术和ICSI技术都是人工辅助生育的技术手段,二者有不同的适应症。原、被告之间并没有明确约定采取何种
6、技术。我院根据原告当时的情况决定采取IVF技术符合医疗常规,因此在治疗过程中不存在任何过错。原、被告之间不是普通的消费者与经营者的关系,本案不应适用消费者权益保护法。原告以违约为诉由,要求我院承担精神损害赔偿亦没有法律依据。接下来介绍一下一审裁判要旨:一审法院认为,原告主张本案应当适用消费者权益保护法,但消费者权益保护法侧重于通过规范经营者的行为,保护消费者在购买、使用商品和接受服务时应享有的权益。该法中所指的服务,是经营者为获取经济利益而提供的商业性服务。法院向江苏省卫生厅调取的证据表明,Y医院不是以盈利为目的的机构,不属于经营者,Y医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务,而不是商业服务,故
7、本案不应适用消费者权益保护法。医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、治疗的请求,并经医方做出承诺时成立。本案被告已经收取了原告交纳的医疗费,两原告与被告签订了“协议和须知”,被告也对原告进行了治疗,应当认定双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的,医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事,又由于医疗行为具有高度的专业性,因此医院在履约中具有较高的裁量权。但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体,且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响,若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中,医院负有对医疗方案的说明义务,而患者享有对医疗方案一定
8、的选择权。在实施医疗方案之前,除非在紧急情况下,医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果,有权对医疗方案进行选择。对患者选择权的尊重应体现于存在两个以上治疗方案的场合,医院应该就几种不同治疗方案的利弊对患者进行充分说明,并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中人工辅助生育存在ICSI、IVF等多种治疗技术。原、被告已经约定采取ICSI技术,如果医务人员在治疗过程中认为原告的状况更适合采取IVF技术,在条件允许的情况下,应当向原告予以说明,并就治疗技术方案的改动征求原告的意见。但被告的举证只能证明原告知悉治疗技术的改动,不能证明被告已经就该
9、改动取得了原告的同意,故应当认定其行为构成违约,应当承担相应的责任。我国合同法第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中,原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失,具体范围包括原告向人民医院支付的检查费、医药费以及原告在院外购买药品支出的费用,被告应当予以赔偿。但是原告提供的误工费证据仅有其工作单位出具的证明,而非当时未领取有关款项的证据。因此应认为原告对于自己提出的误工费赔偿请求未能提供充分证据,故该诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给予精神损害赔偿的诉讼请求,因本案为合同违约之诉,依据合同法
10、第107条、第113条第1款的规定,合同当事人未适当履行合同义务的,应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,亦不包括精神损害赔偿,故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持,亦不支持要求被告公开赔礼道歉的请求。据此,依照合同法第10条第1款、第44条第1款、第60条、第107条、第113条第1款、中华人民共和国民事诉讼法第64条第1款的规定,一审法院于2003年7月18日判决:(一)Y医院自本判决生效之日起5日内一次性向X1、X2赔偿医疗费人民币11434
11、05元;(二)驳回X1、X2的其他诉讼请求。第三、 二审裁判要旨一审宣判后,Y医院不服,提起上诉,称一审判决认定事实错误,上诉人实施的是双方约定的人类辅助生育技术,双方签订的协议中并无IVF和ICSI技术的约定,被上诉人的交费方式不能佐证无约定事项的成立;且交费与治疗过程表明被上诉人支持并同意根据医疗原则确定的IVF方案的实施。二审法院经审查,对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。X1、X2现虽无直接证据证明双方约定采取ISCI治疗技术,但间接
12、证据相互印证,可以认定X1、X2与Y医院口头约定采取ISCI技术进行人工辅助生育治疗,Y医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。履行医疗服务合同时,在非紧急情况下,医院在未经过患者或其代理人同意的情况下,擅自改变双方约定的医疗方案,属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。在本案中,Y医院为X1、X2治疗过程中,在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下,未经X1、X2同意,擅自改变治疗方案。Y医院的行为,属于履行合同义务不符合约定,由此造成合同相对方的损失,依法应当承担赔偿损失的责任,一审法院对违约责任和具体损失的认定是正确的,据此所作的判决并无不当。Y医院上诉理由不足,故不予
13、支持。驳回上诉,维持原判。第四、医疗服务合同的基本属性及其法律适用在2000年最高人民法院印发的民事案件案由规定(试行)中,医疗服务合同被归入第一部分“合同纠纷案由”第38类“服务合同纠纷”。这一归类是合理的,也反映出这类合同的特点重在“服务”,而有别于医药的“买卖”等合同。第一个问题,关于服务合同在经济学上有第一产业、第二产业与第三产业的区分,其中的第三产业,就是各种服务性行业的总称。服务性行业的主要经营活动,就是为法人和公民提供各种各样的服务,构成现代社会经济流转的一个重要内容。而以服务为标的的合同,也就是提供服务的合同,简称为服务合同。我国学说又进一步将服务分为经济性服务和非经济性服务。
14、前者指生产和流通领域中进行的各种服务,如运输、保管、仓储、行纪、居间、结算等服务。后者又称社会性服务,如医疗服务、邮电服务、旅游服务、律师服务、会计服务,等等。关于服务合同,我国法未作统一规定,专门规定的如技术服务合同(合同法第18章第4节)、物业服务合同(见物业管理条例)、房地产中介服务合同(见城市房地产中介服务管理规定)等。第二个问题,关于医疗服务合同医疗服务合同,或称医疗合同,是以医疗服务为目的,在医疗机构与患者之间形成的合同。这种合同不但在我国合同法中未作专门规定,在其他法律法规中也没有专门规定,所以属于非典型合同。为了进一步明确医疗服务合同的特征,以期对法律适用有所帮助,有必要对医疗
15、服务合同与相近的几种有名合同进行比较。1医疗服务合同与委托合同委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同(合同法第396条)。所处理的事务,不限于法律行为,事实行为也可以包括在内。委托合同既可以是无偿的,也可以是有偿的;在我国合同法上,是以有偿委托为原则(参照合同法第405条)。与委托合同相比,医疗服务合同跟它确实有很多相似之处。其一,患者将自己的疾患交由医方诊治,理解为将自己的事务交由他人处理,亦不为过。其二,患者到医院就诊,说明患者对医院及其医师信任,符合委托合同以信任为基础的特点。其三,医疗服务合同是有偿合同;我国合同法上的委托合同原则上是有偿合同,也可以是无偿合同,因而
16、二者并不冲突。正是由于医疗服务合同与委托合同有诸多相似之处,也就不难理解,为什么医疗服务合同在台湾地区学者通说上被理解成为委任合同了。另外,日本的委任所为者是法律行为,而医疗行为大多是事实行为,所以称之为准委任。医疗服务合同是否属于一种委托合同呢?如果二者没有差异,就应该作肯定的回答;只有在找出具有说服力的实质差异的前提下,才可以否定上述归结。我认为,如果将医疗服务合同与委托合同看作是种属关系,承认医疗服务合同具有委托合同的基本属性,又不否认医疗服务合同可以具有若干特性,就像仓储合同与保管合同的关系,亦无不可。上述理由,或许不充分,或许并非真正问题,暂且不具体的分析。应该看到,医疗服务合同内容
17、较为复杂,侧重点也有差异,惟独其核心内容是医师的诊断和治疗,就此而言,的确与委托合同最为相近,归入委托合同,亦无不可。当然,也不排除混合合同的可能性,但由于医疗服务合同毕竟是以诊疗为核心,而这个核心所具有的委托特性还是可以肯定的。如此定性,医疗服务合同纠纷的处理,原则上可以适用合同法关于委托合同的规定。就本案而言,一审法院和二审法院,均没有援引合同法关于委托合同的规定,而是仅在合同法总则部分寻找裁判的依据,反映出处理本案的法官们并没有将医疗服务合同当作一种特殊的委托合同处理。2医疗服务合同与雇佣合同及承揽合同医疗服务合同,在德国法上与之该当的有名合同,通常认为首先是劳务合同(或称雇佣合同),这
18、是从其主要给付义务的内容是劳务所导出的观点。至于装配假牙,则通常认为是承揽合同,或者是二者的混合合同。在个别案件中到底如何,应当根据当事人具体约定的内容,特别是约定医师所应提供的给付内容而确定。如果着重于医疗劳务的给付,论为劳务合同;如果着重于工作成果,论为承揽合同。在为医疗目的而有可以无害的与身体分合自如的有体工作物的制作场合,该工作物的制作与完成定性为承揽合同,例如假牙、义肢、眼镜等。虽然委任合同也以劳务为给付内容,为何不把它定性为委任合同的道理为,德国民法中委任合同是无偿的,而医疗服务合同原则上是有偿的。在德国民法学说上,委任属于“必要的无偿合同”,是不能够通过当事人协议而成为双务合同的
19、,约定报酬将使之进入另一种类型合同的定义性规范当中,即雇佣合同或承揽合同。不过,德国学说并不满意将医疗服务合同定性为劳务合同或承揽合同的看法。我国合同法或其他法律并没有专门规定雇佣合同,因而,对于医疗服务合同的法律适用,自然不必东施效颦式地向雇佣合同及其法律规范上寻找;即使如此“找法”,也不能够解决实际问题。而就承揽合同言,特别是像装配义齿、假肢之类,不排除其合同关系中有承揽内容的可能,即便此时,仍不妨作为混合合同处理。3医疗服务合同与技术服务合同技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,不包括建设工程合同和承揽合同(合同法第356条第2款)。医师也是要以其医术
20、和知识为患者解决特定医疗问题,那么,医疗服务合同能否理解为是一种技术服务合同呢?技术服务是具有较高技术含量、较高技术附加值的服务贸易。技术服务合同是知识密集型服务贸易的法律形式,技术服务合同在本质上是受托人以技术知识为委托人解决特定技术问题所订立的合同,是当事人之间为了解决经济建设和社会发展项目的技术难题和症结、促进科学技术形成生产力而订立的合同。关于它的认定,通常要把握以下几点:(1)合同标的是解决特定技术问题的项目;(2)履行方式是完成约定的专业技术工作;(3)工作成果有具体的质量和数量指标;(4)有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。技术服务合同与医疗服务合同的区分,
21、大致可以借用学者所作的“经济性服务”和“非经济性服务”区分,即技术服务合同的标的属于经济性服务,而医疗服务合同的标的属于非经济性服务。医疗服务合同的法律适用,无须向技术服务合同方面“找法”。 第五、医疗服务与消费者权益保护法首先,探讨的实益 医疗服务是否适用消费者权益保护法向来存在争议,而其中一个很重要的起因,恐怕就是消费者权益保护法第49条所规定的“惩罚性赔偿”,比如有的医院在为病人做心脏搭桥手术时重复使用进口导管(称“2号管”),律师便以构成欺诈为由代理患者请求“双倍赔偿”。本案中两位原告也正是想利用这个规定,请求所谓“双倍赔偿”。除此之外,学说上认为,将医院与患者之间的关系认定为消费关系
22、的意义在于:一方面,明确患者作为消费者所应当享有的基本权利(如消费者的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时其人格尊严受到尊重的权利等)。另一方面,患者作为消费者在其权利受到侵害以后,可以寻求消协等消费者团体的保护。其次,判断的标准医疗服务合同能否适用消费者权益保护法,首先要解决医疗服务合同是否属于消费者合同的问题。消费者合同必须是消费者与经营者之间签订的合同,合同主体具有特殊的限定。因此,对于上述问题的判断,关键问题在于患者是否是“消费者”、医院是否是“经营者”。消费者权益保护法所规范的是消费者与经营者之间的关系,但是该法对于“消费者”及“经营者”都没有给出界定。患者主张自己是消费者,似
23、乎无可厚非;王利明教授也曾指出,病人接受医疗服务完全符合消费者权益保护法第二条规定的“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的情形。另一方面,患者的口头禅,“小病一头猪,中病一头牛,大病一栋楼”,正是对医药费、医疗费居高不下现实的概括,这更让人们易于接受这样一点:即医疗机构赚钱,医疗机构是经营者。但是这一点,在一审法院显然是没有被接受的。至此,问题便聚焦到医院是否是“经营者”上了。第三,医院是否为“经营者”一审法院认为,消费者权益保护法中所指的服务,是经营者为获取经济利益而提供的商业性服务。Y医院不是以盈利为目的的机构,不属于经营者,Y医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务,而不是
24、商业服务,所以本案不应适用消费者权益保护法。就学说而言,梁彗星教授主张,医院与患者之间的医疗服务合同不属于消费者合同,因为医院不是经营者。而王利明教授则主张,在市场经济条件下,医院也逐渐具有某种经营者身份。正是由于这一原因,医院与患者之间的关系也越来越具有消费关系的特点。上述的分歧,让我们不能不进一步思考“经营者”的判断标准。第一类见解认为,所谓经营者,是指以营利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。显然上述法院判决也是以是否“营利”为标准。而在通常的民法学理上,“所谓营利,指积极的营利并将所得利益分配于其构成员。即非指法人自身的营利,而是指为其构成员营利。因此,仅法人
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