霸王条款点评.doc
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1、 霸王条款点评一、 关于霸王条款的定义所谓霸王条款,是指在交易合同中违反平等、自愿、公平原则精神的格式条款。我国合同法第39条将格式条款定义为“当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同。国际上大多称格式条款为“标准条款”或“标准化合同”。格式条款起源于19世纪西方工业革命时期。为简化订约程序,加速交易速度,提高经济效益,行业和企业经过不断摸索和总结,形成的商业习惯和固定条件,并将其格式化从而形成双方交易的合同。根据上述定义可知,霸王条款肯定是格式条款,但格式条款不必然是霸王条款。霸王条款的特征有三:一是霸王条款是格式条款,非格式条款构不成
2、霸王条款;二是霸王条款违反了平等、自愿、公平原则精神;三是已经履行了的格式条款。没有履行的格式条款构不成霸王条款。如某酒店告示规定“禁止自带洒水”,该类告示属于酒店的要约,当消费者因此而不在该酒店消费时,它就不是霸王条款。只有当消费者在该酒店消费但又不接受“禁止自带酒水”的要约时,该条款才构成霸王条款。二、如何认识霸王条款霸王条款往往与“垄断经营”和“优势地位”相联系,经营者往往利用垄断或经营者的优势地位,制定出严重违背公平原则的合同条款,强迫处于弱势地位的另一方不得不接受此类合同条款所设定的交易条件,从中牟取在正常交易条件下不能取得的不当利益。目前对霸王条款的认识主要有两种观点:凡是站在我国
3、国民收入、消费水平和消费者素质等现实基础上的,认为霸王条款确实大量存在,并必须禁止;凡是从发展的角度和发达国家角度出发的,认为对所谓霸王条款问题看的严重了,而且商业行为属于民事行为,应当宽容,可以通过市场去调节。甚至认为所谓霸王条款的说法不准确。我个人认为:霸王条款的提法是近两年来中消协率先提出的,他不是法律用语,而是对消费领域中不平等格式条款的一种概括性的、通俗的说法,概念本身是贬意的,不周延。但社会、媒体和消费者对这一提法的广泛认同,说明其对社会的危害性和对消费者的侵害是不容忽视的。政府和相关组织在现实情况下,应当对霸王条款采取遏制姿态和措施。三、如何认定霸王条款霸王条款,就是不平等条款。
4、条款二字说明,不平等的是条款而不是整个合同。认定霸王条款应当从以下几个方面考虑:(一)霸王条款必然是格式条款。所谓格式条款,是指提供方为重复使用而预先制定,并在订立合同时不预消者商良的协议条款。“重复使用、预先制定、不预商良”是判断格式条款的三个要件。其中,“不预商良”是格式条款最本质的特征。经过商良的条款就不是格式条款;(二)霸王条款是不公平的格式条款。不公平有两层意思:一是经营者剥夺了消费者公平协商的权利,消费者只有接受或不接受的权利,而没有商良的权利。而经营者和消费者在经济实力、信息获得等方面处于不对等状态,消费者处于弱势地位,既便是书面上公平对等的条款往往会造成事实上的不平等;(三)霸
5、王条款是已经履行了的不公平格式条款。经营者以不公平的格式条款向不特定对象提出要约,但在没有对方承诺之前,不能认定是霸王条款;只要消费者对经营者以店堂告示、通知、声明等形式的要约愿意接受并履行,即使是不公平的,但只要消费者有选择余地的情况下,也不能认为是霸王条款;只有在消费者对该不平等格式条款提出质疑,但又没有选择余地而只能与之订立合同的情况下,才能认定该条款是霸王条款。 四、常见霸王条款点评(一)公用(独占)企业格式合同条款中的霸王条款电信、保险和银行基本上都是公用企业,这些企业的特点是具有独占性和垄断性。又因为此类企业是从计划经济过渡而来,还或多或少存在着疆化的计划经济的观念和思维。这种独占
6、性、垄断性和疆化的、计划经济的观念、思维,以及企业追求利润最大化的利益驱动力,在这些企业制定的格式合同条款中必然会反映出来,从而形成霸王条款。归纳起来主要有:1、免除或减轻经营者的违约责任保险合同第七条第二、三款、电信的停机保号合同第一条第六款和第五条、固定电话新装合同、0元赠机合同、小灵通真情回报合同和小灵通入网合同第三条(最典型)等。上述合同规定:经营者违约的,无论什么原因和造成什么后果,均不承担违约责任或承担轻微违约责任,而消费者则要承担很重的违约责任,造成合同权利义务的严重不公平,成为显失公正的合同,严重损害消费权益,从而形成霸王条款;2、强制收费或乱收费电信合同中:凡涉及期限、期间的
7、,如装机和拆机、停机和复话等,不满月的全部按月收费,不满半月的按半月收费;合同的该款规定全部有利于经营者而不利于消费者,对消费者是不公平的。总起来计算,大约50%的消费者被经营者多收了一个月的月租费,这一数额是巨大的;强制收取预存话费。预存话费应当是自愿的,当预存话费为零时,经营者不能以停机的方式强制收取。保险合同第七条第2款等。3、强制交易,限制竞争,剥夺消费者的自由选择权平安公司个人住院费保险合同第九条第2款、个人住院安心保险合同第九条第2款和中国电信0元赠机合同第一条第3项关于每月5元包100条短信的规定等。公用企业合同中类似上述条款的规定还有很多。这类条款违反了反不正当竞争法第六条的规
8、定,构成强制交易和限制竞争行为,同时,剥夺了消费者的自由选择权和自由交易权,是典型的霸王条款和不正当竞争行为。4、扩大经营者权利,免除经营者义务,剥夺消费者权利保险合同第六条第3款、第七条第2、3款、移动电话入网合同第五条第2项、固定电话新装合同、小灵通真情回报合同、小灵通入网合同、0元赠机合同第三条等等。上述条款只所以是霸王条款的原因是:免除或减轻了经营者承担违约责任的义务;扩大了经营者单方面调整保险费、电话资费的权利和消费者在一个电信公司登记两部电话的,一部欠费,全部停机等。通话和支付保费、电话资费是消费者最主要的合同权利和义务,因此,单方面停机和调整费用,本质上就是由经营者单方面决定限制
9、消费者的主要合同权利和扩大消费者的主要合同义务,从而扩大了经营者的权利,免除了经营者的义务,这不仅是霸道行为,更是违法行为;免除经营者在消费者欠费停机期间的义务-停止服务,但扩大了其权利-继续收取月租费。限制了消费者的权利-停止通话,但扩大了其义务,即在不能享受通话权利的情况下依然要缴纳月租费。欠费停机的本质,是因电信公司停止服务而使合同进入中止状态经营者停止履行提供服务的义务和停止享受收费权利,消费者停止享受通话权利和停止履行交费义务。但目前的事实是:在霸王条款约束下,经营者虽然停止履行义务,但因收取月租费而继续享有权利,消费者虽停止享受通话权利,但因交付月租费而在继续履行义务。月租费本身是
10、无源之水。因为电话机是消费自购的,线路和频道消费者在停机期间没有使用,即使正常使用期间,话费本质上就是电信公司的线路、频道和其他费用的对价,租赁一说不存在。5、利用模糊概念设置合同陷井。电信合同中关于调整资费条款的“报备”-凡国家(包括有关部门)批准的,如果调整不妥,责任不在经营者,消费者应当履行缴纳义务。但由经营者向有关部门“报备”的调整项目应当是无效的。凡是未与消费者协商,即未经听证的,无论经营者向任何部门“报备”都应当是无效的,因为“报备”仅是一种知会行为,而不是批准行为。保险公司个人住院安心保险合同第九第二款关于“对超过15天的住院天数部分给付住院医疗保险金”中的“部分”二字。容易引起
11、岐义,导致合同纠纷。即是指超过15天的全部天数,还是超过天数的部分?但无论怎么理解,都对保险人有利而对被保险人不利。6、保险人不负责精神损害赔偿第三者责任险格式条款。人身包括肉体和精神两个基本方面,这是个不需要特别加以证明的常识问题。既然如此,人身损害赔偿理所当然包括肉体和精神两个方面。我国正在建设小康、法制、和谐社会,人民的需求已从简单的维护基本生存逐步过渡到提高生活质量和注重精神生活的水平上,法律将人的身体权利和精神权利同等加以保护,不仅变得尤为重要,而且已成人们的迫切追求。因此,应当撤销保险合同中“保险人不负责精神损害赔偿”的霸王条款,让公民身体权利的两个方面都能得到法律的保护,以弦扬尊
12、重和保护人权的基本宪法精神。7、违约责任不对等(居间合同第六条)(1)只有委托人的违约责任,没有约定居间人的违约责任;(2)剥夺了委托人的选择权。居间合同不是委托合同,居间人也不是委托人。居间是一种订约中介行为,居间人是订约中介人,不是委托人购房事项的代理人,所以,不能剥夺委托人在居间人居间中介的同时,自己选择交易对象的机会和权利;委托人不能与居间人中介的相对人私自订立合同,私自订约的,视为居间活动成立,委托人应当履行居间合同规定的义务,但不能视为违约。委托人在委托居间人居间中介的同时,可与和居间人没有中介关系的其他任何相对人订约;(3)居间合同第一条中的“各项事务”和第六条中的“居间人客户”
13、是利用文字设置的合同陷井,对大多数委托人来说,是很难明白其中风险的。8、新时尚旅游合同(1)减轻经营者义务,限制消费者权利第一条第三项。无论什么原因造成旅游未成行,经营者均不承担违约责任,本质上是免除了经营者承担违约责任的义务,限制了消费者请求违约补偿的权利。只有不可抗力造成“旅游未成行”的,经营者才可免责;(2)强制收费或称乱收费第四条第二项。根据合同法第63条的规定,受服务人交付费用时,凡执行国家指导价的,国家未调价时,应当根据约定支付价款,交付后调价的,服务人无权要求受服务人按调整后的价格补交。否则,就是强制收费或乱收费;(3)免除经营者责任,扩大消费者义务第四条第四项、第五条第三款和第
14、七条第六项。第四条第四项对经营者的免责规定,将第五条第三款经营承担违约责任的规定抵销了;第五条第四项、第七条第六项是专门为经营者设立的减轻或免除责任的条款;第五条第一、二项则专门规定了消费者的违约责任。9、摄影预约单(1)剥夺消费者权利,扩大经营者权利,减轻经营者义务。如顾客须知第1、2、3、6条;(2)强制交易和合同欺诈。拍摄和冲洗照片的数量应当以合同为准,超出部分只能是经营者自愿所为,经营者自愿多拍摄和冲洗的部分的所有权依然属于消费者,经营者无权保存,应当无偿返还消费者。当经营者强制不返还,而任何消费者又不愿意自己的照片流失在外时,只有追加费用才能得到该部分照片。经营者由此构成强制交易和合
15、同欺诈行为。10、公用服务部门收取“暂停费”违规部分公用企事业单位如有线电视、电信、供暖等,在消费者要求暂停服务时,收取一定数额的暂停费,如电信的停机保号费和座机停机期间的月租费、有线电视暂停服务的“暂停费”和“开通费”等。根据法律法规规定,公用企业收费须经听证程序,有些法规明确规定不得收取暂停费等。案例 停机保号费败诉案07年1月,福建省莆田市消费者戴元龙、叶榕霞夫妇办理了固定电话停机保号3个月,被收取15元停机保号费。消费者认为网通收费无据便提起诉讼,要求退还。该市城厢区法院审理认为:电信网码号资源是指由文字、符号组成的用于实现电信功能的用户编号和网络编号。信息产业部、发改委等部门颁发的电
16、信网码号资源占用费征收管理暂行办法规定:“码号资源占用费由占有、使用码号资源的电信经营者承担,电信业务经营者不得向用户收取码号资源占用费。”上述两部委的另一份通知中也规定:“停机保号费的适用对象是所在电信业务经营者。”法院据此判决:被告收取15元停机保号费的行为于法无据,侵犯了原告的合法权益,应予返还。五、如何治理霸王条款一是重在提高消费者的维权意识和维权水平;二是努力营造健康良好的消费环境(如对霸王条款的点评、媒体对点评情况的大力报道、相关机关和组织的适当干预等);三是通过立法适当增加对霸王条款的法律规制;只所以没有提到行政查处是因为:霸王条款及其由此引起的争议是民事行为和民事纠纷。在目前的
17、法律规定面前,霸王条款违反的是平等、自愿、公平等法律原则精神,没有违反任何一个法律条文。法院可以依据法律原则精神裁判,但行政机关只能依据法律条文实施查处行为,而不能依据法律原则和精神实施查处行为。知情权纠纷的举证责任:对知情权侵权纠纷的举证责任,不能混同于一般的侵权纠纷。一般侵权纠纷适用“谁主张,谁举证”的原则是正常的,但知情权的内容属于有义务提供信息的一方应该主动履行的行为,享有知情权的一方属于被动获得信息者。当经营者不履行“提供信息”的义务时,不仅消费者的知情权被侵害,也必然导致其无法举证举证不能。对此应当根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第七条“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解
18、释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任和承担”的规定执行。关于最终解释权每当节日来临,各种“优惠、打折”活动花样层出不穷,在推销这些活动的广告或海报中,最后一条往往是“本次活动的最终解释权归商家所有”的提示。消法第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”。因此,当商家的解释符合诚实信用原则,并与消费者的通常理解相一致时便有法律效力;当商家的解释故意隐瞒事实,给消费者造成重大误解时,就不具有法律效力;当商家与消费者与“最终解释权”发生纠纷时,执法机关应当做出有利于消费者的解释。
19、其他不平等格式合同条款1、奖品、赠品不是无偿赠与,质量责任不得免除此类格式条款有:有奖销售,奖品无偿赠送,质量问题概不负责;买一赠一,赠品一实行“三包”;2、特价、打折商品不标明瑕疵的,商家要承担质量责任此类格式条款有:特价(降价、减价、诚价)商品,概不退换;打折商品概不“三包”;3、特殊商品不特殊,消费者有权要求“三包”此类格式条款有:药品是特殊商品,一经售出,概不退换;珠宝、金银饰品、玉器商品不退换,不维修;4、儿童游乐安全保障责任,商家不能回避,免责声明违法无效此类条款有:儿童在此游玩,发生事故本店拒不负责。霸王合同新动向(2005年11月16日):模糊提示、单方解释和限制消费者非主要权
20、利:1、模糊提示:诱使消费者盲目消费。某商场看似善意地提醒称:“折价商品存在瑕疵,商场不承担三包责任”。但含有这些文字的印章加盖在发票上,消费者只有掏钱结帐后,才能知道商品无法享受“三包”服务。格式合同关键在于经营者应当依法对其“不公平”的条款予以提示和说明,现在经营者在提示说明的方式、时间上打擦边球,糊弄消费者;2、单方解释:专业术语难倒消费者。格式合同常常涉及技术含量较高的专业术语,而消费者普遍缺乏相关专业知识。因此,有些经营者在格式条款中大量运用专业术语,但不做清楚明了的解释和说明,一旦发生纠纷,经营就单方做出有利于自己的解释;3、避重就轻,限制消费者非主要权利。如在电影票背面注明“观众
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