民-法-总-论考研复习用.pptx
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1、 民民 法法 总总 论论 讲授张力第一章第一章 民法概论民法概论预备:历年真题06判断1中华人民共和国民法通则实际上是我国民法典的总则。07判断改错1,民法调整平等主体的财产关系和人身关系,即民事法律关系02、07概念比较概念比较1、实质民法与形式民法、实质民法与形式民法09判断分析1、民事习惯并非由立法机关创设,也不是明确的法律文件,所以不属于民法渊源。10论述、论民法的私法性质(其他性质:权利法、市民法,商品社会基本法等)论述:民法在市场经济中的地位和作用(民法部分50分卷民诉专业卷)09判断:人格权人人均得享有,故不属于专属权 第一节第一节 民法的概念民法的概念一、民法调整平等发主体之间
2、的人身关系与财产关系的法律规范的总称(一)对民法的词源性解释 1 1、古代东方(中国)、古代东方(中国)民事法民事法 田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事 2、古代西方(罗马)古代西方(罗马)市民法市民法关于平等主体关于平等主体市民市民的商品经济关系的法的商品经济关系的法(二)民法的存在方式(民法的形式渊源)形式意义上的民法民法典形式民法的出现是法制进步的标志实质意义上民法调整平等主体间财产关系与人身关系的法律规范实质民法是形式民法的基础中国古代有“实质民法”,无“形式民法”民法通则尚未达到形式民法的水平它不是民法典,也不是民法典的总则编,而是有中国特色的民事基
3、本法,包含了民法典总则编的主要内容和部分分则内容,是我国未来民法典编纂的重要基础。二、民法的调整对象二、民法的调整对象我国民法通则第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定,平等主体之间的财产关系和人身关系,就是民法的调整对象。民法的民法的“调整对象调整对象”可分为三个层次来理可分为三个层次来理解解(一)关于民法上的“平等主体”1 1、来自宗教神学的论证、来自宗教神学的论证人类理性人类理性能力的平等;能力的平等;2 2、来自人本主义伦理学的论证、来自人本主义伦理学的论证所所有的人都是目的,而非手段;有的人都是目的,而非手段;
4、3 3、来自经济学的论证、来自经济学的论证所有的人都所有的人都是是“经济人经济人”。(二)关于民法上的“财产关系”1、财产关系是指以财产为客体,具有经济内容的社会关系。2、财产关系的分类:(1)一占有为基础的静态财产关系(如所有权关系)(2)以流转为基础的动态财产关系(如商品交换关系、遗产继承关系)3、财产关系的特征:(1)以财产为客体可支配性 现实的可支配性 VS 可能的可支配性 (2)以经济利益为内容 有性益 社会判断 VS 个人判断 (3)可以与特定主体相分离非人身性 从绝对的非人身性 VS 相对的非人身性(三)关于民法上的人身关系 人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的,不
5、以主体的经济利益为内容,而以主体的人身利益为内容的社会关系。代表代表“平等平等”的的“人格关系人格关系”:1、人格关系围绕“人格”的法律关系人人 格格通过不断斗争而得来的、无差通过不断斗争而得来的、无差别的、平等的主体资格别的、平等的主体资格一个人社会一个人社会与法律生活的起点;与法律生活的起点;人人 格格生命、健康、肖像、名誉、姓生命、健康、肖像、名誉、姓名等等人之为人的生理与精神的支撑要名等等人之为人的生理与精神的支撑要素素一个人自然生命的起点。一个人自然生命的起点。代表代表“差别差别”的的“身份身份”关系关系2、身份关系围绕“身份”的法律关系社会学意义上的身社会学意义上的身 份份一种代表
6、不同社会分一种代表不同社会分工的工的“角色角色”(比如工人与农民)(比如工人与农民)教材采教材采用的观点。用的观点。民法上的身份民法上的身份比比“人格人格”更古老的,决定一更古老的,决定一个人人格的有、无、圆、缺的判断依据(比如个人人格的有、无、圆、缺的判断依据(比如奴隶与自由人、丈夫与妻子)奴隶与自由人、丈夫与妻子)3、人身关系的特点:(1)以人身为其发生和存在的基础;(2)不具有直接的经济内容;(3)专属性。三、民法的调整方法三、民法的调整方法(一)法律的一般调整方法1、事前调整 2、事后调整(二)民法的一般调整方法VS刑法1、事前:重在授权 重在禁止2、事后:重在效力评价 重在惩戒犯罪第
7、二节第二节 民法的性质民法的性质一、民法是市民社会的法律表现(一)何为市民社会?1、是商品经济发展为条件的人类社会;2、是普遍的“人格人”组成的主体集合;3、是区别于“自然状态”的文明社会;4、是区别于政治领域的私人领域。(二)民法是市民法1、是商品经济的法律总结;2、是以保障人类主体性生活为目的的法;3、是以财产法律制度为基础的法;4、是以维护私人生活安全为己任的法;5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。二、民法是私法公法VS私法政治国家的法 市民社会的法 维护公共利益 维护私人利益 体现命令-服从关系 以协商为本 参与人有公权力者 民事主体 这一比较的学理意义大于实践意义三、民法是权利法
8、权利为本位,义务为辅助第三节第三节 民法与几个相关法律范畴的比较民法与几个相关法律范畴的比较一、民法VS经济法经济法的一般特征:纵横统一、宏观调控之法纵横统一、宏观调控之法二、民法VS商法商法的一般特征:1、以“商人”为法律主体2、调整具有营利性质的商事关系3、商法有更为明显的国际特征商法是用于调整商事关系的民事特别法三、民法VS婚姻家庭法一般法 特别法 市民社会之法 身份世界之法第四节第四节 民法的渊源民法的渊源一、概述法的渊源(一)历史传统中法的渊源 神意、正义、公意、命令 法的效力的实质来源(二)现代法治社会中法的渊源 成文法、不成文法 法的效力的形式来源二、民法的渊源(一)制定法(一)
9、制定法1、宪法 2、民法通则 3、民事单行法物权法担保法、合同法等4、“行政法规”中的民事性规范5、地方性法规中的民事规范 6、最高人民法院出台的指导性意见 司法解释 、批复(二)国家政策(二)国家政策 政策是政党、政府在一定历史时期的行动纲领、大政方针等等如“改革开放”、“三个代表”、“保持共产党员先进性”等。国家政策只能在特殊条件下才能成为法律的渊源:1、法无明文规定 2、有相当的公知性 3、与民法基本原则并无矛盾 4、与“依法治国”与“依法治权”的法治原则无矛盾(三)民事习惯(三)民事习惯 法律中的习惯,是社会生活中由于人们的自发反复行法律中的习惯,是社会生活中由于人们的自发反复行为而形
10、成的行为规范。为而形成的行为规范。习惯成为民法渊源的条件1、要有习惯存在2、缺乏成文法渊源调整 3、有关习惯不违背强行法、民法基本原则4、经过专门程序(如司法解释、法官裁量形成判例)将习惯上升为法律渊源 (四)关于“判例”作为民法渊源的问题它本身不是民法渊源对于其他民法渊源的使用可以起到辅助作用。第五节第五节 民法的适用民法的适用法律的适用,是法律在特定的时间、空间范围中,对特定的人发生效力的过程。一、民法适用的范围(一)民法的时间效力(一)民法的时间效力(二)民法的空间效力(二)民法的空间效力(三)民法的对人效力(三)民法的对人效力二、民法的适用原则(一)特别法优于一般法如如船舶抵押条例船舶
11、抵押条例与与担保法担保法(二)强行法优于任意法民法以任意法为主,但仍含有规定人们行为自由的边界的“强行法”。(三)允许类推适用(四)例外规定排斥一般规定三、民法的解释第二章第二章 民法基本原则民法基本原则准备:历年真体05、07论述:论意思自治原则论述:论意思自治原则。08论述论公序良俗原则。09判断分析1、民法基本原则在内容上具有根本性,所以在形式上具有规范性。(基本原则的性质、特征)09论述试论诚实信用原则的内涵与价值预测:本章节其余考点预测:本章节其余考点1、民法原则的概念特征以及作用2、权利神圣原则3、平等原则4、公序良俗的类型5、各个原则之间的关系6、近代性原则向现代性原则的演进第一
12、节第一节 民法的基本原则总论民法的基本原则总论一、民法基本原则的概述(一)概念民法的基本原则,是效力贯穿民法始终,体现民法的基本价值,集中反映民事立法的目的和方针,对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。(二)特征与功能1 1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志要标志 2 2、是民事立法的准则、是民事立法的准则 根本性根本性 3 3、是民事主体进行民事活动的基本准则、是民事主体进行民事活动的基本准则根本性根本性 4 4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据律漏洞的基本依据 非规范性非
13、规范性二、民法基本原则的演变规律(一)民法基本原则由民法制度实践总结而成(二)它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶(三)它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变 第二节第二节 基本原则各论基本原则各论一、近代性原则族(一)、私权神圣(民事权利或权利神圣)1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心 私人财产权是私人生活的依托私人财产权是私人生活的依托 私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障2、人格权的保护是原则的先导 3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿,是原则的保障(二)、主体平等原则1、当事人法律地位平等(1 1)主体
14、平等的起点是民事权利能力)主体平等的起点是民事权利能力平等平等 (2 2)无论各主体在政治生活领域中的)无论各主体在政治生活领域中的角色为何,一旦进入民事生活领域,一角色为何,一旦进入民事生活领域,一律平等律平等彼此间无强制性彼此间无强制性2、当事人权利义务对等所谓权利义务对等,不是在任何具体法所谓权利义务对等,不是在任何具体法律关系中都要体现对等,而是从总的情律关系中都要体现对等,而是从总的情况上看,没有无权利的义务,也没有无况上看,没有无权利的义务,也没有无义务的权利,人民相互之间互利互惠,义务的权利,人民相互之间互利互惠,有来有往。而对于符合自愿原则的权利有来有往。而对于符合自愿原则的权
15、利义务非对等的情况,民法也是允许的。义务非对等的情况,民法也是允许的。三、意思自由原则 我国民法通则第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。1、意思自由是主体平等原则的自然延伸2、是民法乃市场经济基本法的基本要求3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴参与自由资格资格理性理性选择选择成为法律关系成为法律关系的主体的主体自己责任为参与自由承担相应法律后果,无论是其为参与自由承担相应法律后果,无论是其期望的,还是不期望而法律规定的,无期望的,还是不期望而法律规定的,无论是对其有利的,还是不利的。论是对其有利的,还是不利的。小结小结 近代性民法原则的局限性与发展近代性民法原则的局限性与发展私权
16、神圣主体平等意思自由进步性局限性改良二、现代性原则族(四)诚实信用原则民法的“帝王条款”道德规范的法律化1 1、在民事交往中要真实、全面的向交往对、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息;方提供信息;2 2、对于义务,要尽力、善意的履行;、对于义务,要尽力、善意的履行;3、权利的行使,应与他人、与社会利益协权利的行使,应与他人、与社会利益协调调 (五)公平原则(新教材从诚实信用中独立出的原则)1、内容、内容(1)对利益态度,是不自取太多而予他人太)对利益态度,是不自取太多而予他人太少,即要符合少,即要符合“中庸之道中庸之道”。(2)民事交往遵循等价有偿、价值规律,反)民事交往遵循等价有偿
17、、价值规律,反对暴利对暴利(3)民事案件的处理结果符合公平、正义,)民事案件的处理结果符合公平、正义,要求;法院即使在缺乏具体规定时,也能遵循要求;法院即使在缺乏具体规定时,也能遵循公平精神作出判决,产生良好社会影响。公平精神作出判决,产生良好社会影响。例例12002年12月29日,王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时,突然,一块鹅卵石从楼上飞下,砸中王的头。经鉴定,王宗华偏瘫属二级伤残,语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足,法院判决王宗华败诉例例2蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许,他途经临江门文华大厦B
18、座时,被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部,当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病,他花去医药费.万余元。次年,市法医验伤所鉴定,蒋有轻度智能障碍,且伴有外伤性癫痫,属7级伤残事发后,公安机关进行了调查,但无法确认谁是真正的肇事者,而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭,要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月,渝中区法院对此案作出一审判决,其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外,其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则,由这50户共同赔偿14万余元,平均每户2700多元。住户们随即提出上诉。市一中院
19、二审裁决,撤销原一审判决,发回重审。例例32000年5月10日凌晨1时许,重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时,被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日,重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街6567号两栋楼上的20户(有媒体报道为22户)居民每户赔偿郝跃8100元,共计17万元。该案在审理中,法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的,于是法院采取了“过错推定原则”:要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外,你还要说出谁是侵权人,否则,法院就认定你是侵权人。2、公平原则与诚实信用原则的区别(P32)侧重主客观标准协同主要是一个主观标准更易为民众理解主
20、要是法学家思考工具更易于与制度对接更有利于法官提高素质(六)公序良序原则民法基本原则的“兜底条款”民法通则第7条“民事活动应当尊重社公德,不得损害社会公共利益”;58条“违反法律或社会公共利益的民事行为无效。”1、公共秩序:国家与社会存在与发展必须的一般秩序法律秩序及背后的根本原则、理念强调人的外部秩序状态。2、善良风俗:国家与社会存在与发展必须的一般伦常道德强调人内在道德规范。3、应当熟悉的违反公序良俗行为类型(P34)某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧,长8.4米、宽6.24米、高3米,建筑面积52.4,东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻,与张兴琼、张仕琼住房斜距5
21、.4米;南墙与40米大街相距6.8米;北墙与原告污水处理室相连;与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外,已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平间,事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日,当该太平间主体结构工程基本完工之时,被告以太平间选址不当,严重影响被告的居住和生活,致“死人太平,活人不安”为由,阻止原告粉饰和安装其它设施。该县城建局于1998年7月6日,1999年4月8日向县医院颁发了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。第三章第三章 民事法律关系民事法律关系准备:历年真题04概念比较1请求权与抗辩权(另两个概念:支配权、形成
22、权)04论述,连带之债与可分、不可分之债的关系06概念比较题2民事义务与民事责任06判断2享有民事权利能力的民事主体均可享有民事权利和承担民事义务。08判断分析1、民事责任是民事法律关系的构成要素。08判断分析1应收帐款不是民法上的物(无体物)08论述论述民事法律关系的基本内容及其在民法总论中的地位。(学理功能、规范功能)09判断分析3、人格权人人均得享有,故不属于专属权。第一节第一节 概述概述一、民事法律关系的基本含义、功能民事法律关系是平等主体之间发生的,具有民事权利义务内容的社会关系,是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。(一)民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具
23、,其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来将生活语言“翻译”成“法言法语”。(二)从逻辑上,民事法律关系分为规范意义上的法律关系,与事实意义上的法律关系规范意义上的法律关系对应于民法的事前调整,是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测,具有规范性,抽象性 如规定“侵权行为”引起“民事责任”又如:要约邀请要约反要约承诺,引起一个“合同之债”事实意义上的法律关系根据具体生活事实,将抽象的规范模型援引到生活中来,令法律的事前调整变为事中、事后调整。具有具体性、个别性。例如发生了具体的侵权行为,或合同行为,法律关系在确定当事人间发生了。二、民事法律关系要素(一)主体民事主体与“准”
24、民事主体(二)客体物行为智力成果人身利益(三)内容权利义务责任(新教材未作为法律关系的内容要素对待,P42-43)四、民事法律关系的变动(一)变动的类型1、发生相对发生与绝对发生2、消灭相对消灭与绝对消灭3、要素变更主体、客体、内容变更(二)变动的原因变动流程图:法律事实法律规范法律后果新的法律事实法律规范新的后果(三)作为重要变动原因的法律事实法律事实能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。反之,纵为客观情况,不能引起法律后果的也就不是法律事实。根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移,分为“事件”与“行为”1、自然事实(1)状态,长期存在的客观情况(如长期下落不明、不
25、行使权利等)(2)事件是不受人类意志控制的客观现象主要是一些自然现象。根据科学世界观,事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的,但只有那些被法律规定,能直接引起民法上法律后果与效力的事件,才是“民法事件”2、行为行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程,这里的“意志”应是与“理性”联系的意志,所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”,不是法律上的行为,如说梦话,精神病人的行为。(1)表意行为与非表意行为(事实行为)表意行为“心想而事成”*典型的表意行为民事法律行为*表意行为是意思自由原则的制度化*表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果,而非必然会。*引起法律后果的主因是
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