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仲裁的起源、发展及展望
加入时间 : 2007-10-12 23:36:16    作者 : 陈忠谦
摘要：仲裁作为一种与诉讼并行的民商事纠纷解决机制具有悠久的历史，其正式发端于古希腊和古罗马时代，发展于欧洲的中世纪，近代以来已发展成为解决国际商事纠纷的重要方式之一。本文即对仲裁在世界范围内包括中国的起源和发展进行较为详尽的叙述，而后对世界仲裁以及我国仲裁的发展前景进行了展望。
关键词： 仲裁  起源  发展  展望
一、仲裁的起源及其发展
  仲裁作为一种与诉讼并行的处理当事人之间的民商事纠纷的争议解决方式，有着悠久的历史。“仲裁的产生早于诉讼”，[1]它不是法学家的创造，而是人们在实践中的创造，是“构成文明法律制度的基础”。[2]仲裁作为一种古老的争议解决制度，早在古希腊的神话故事中就有所反映了。广为流传的神话故事就是帕黎斯就三个女神中最美丽的一位作出了裁断。在古巴比伦时代，根据犹太人记载的故事，犹太人社区中发生的纠纷是通过他们自行进行的审判程序予以决定。[3]公元前621年，希腊就有了成文法律制度，其中包含有仲裁的内容，城邦之间发生争议，常常采用仲裁方式解决。公元前5世纪，古罗马共和国时代，曾制订了举世闻名的的《十二铜表法》，其中对仲裁多有记载[4]。古罗马著名法学家保罗视仲裁与诉讼为并行的两种纠纷解决方式，其表示“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”[5]当时地中海沿岸一带，海上交通发达，商品经济取得了长足发展。各城邦和港口之间的商事往来增多，由此商人之间的商事纠纷亦逐渐多了起来。为使商事关系得以顺利发展，及时解决商人之间的各种商事纠纷，在纠纷当事人自愿的基础上，共同委托大家信赖、德高望重、办事公道、熟悉情况的第三人对纠纷进行居中裁判。这种方法简便易行，逐渐为商人们所接受，逐步形成了纠纷双方当事人共同约请第三者居中裁决其纠纷的习惯。[6]另有学者指出仲裁最早起源于村庄中遇到纠纷时请年长者裁决，这里讲的是公正，这才是仲裁最古老的渊源。[7]我国汉代亦有类似仲裁的诸如“三老”解决乡里百姓之间纠纷的制度。而所谓“三老”是汉代的乡官，掌所谓“教化”，乡间推选三名最为德高望重的老人来具体处理乡间各种纠纷。无论是乡间的居间裁断还是古希腊和罗马时代的商人间的居中裁判，都还只是仲裁的早期阶段，那时的仲裁从形式到内容都比较简单，主要用来解决简单的乡间民事纠纷或者商人间的债权债务争议，并未形成制度，裁决的执行也主要依赖当事人对裁决者的信赖和道德观点的约束而自行履行，不受法律的调整。
世纪的中世纪时代，为了适应生产力的发展尤其是商品经济发展的需要，欧洲的临时仲裁制度较为盛行。所谓临时仲裁是指根据当事人的约定，在争议发生后，由争议当事人选择仲裁员，临时组成仲裁庭，对争议作出裁决的制度。当时欧洲最为著名的临时仲裁当属1493年罗马教皇对西班牙和葡萄牙之间的领土争议的仲裁。1454年罗马教皇亚里山大六世对于上述两国间对于东印度的争议作出了裁断：他在亚速尔群岛以西划了一条长达100里格的界线，将巴西划给了葡萄牙，将美洲的其余部分划给了西班牙。[8]当然仲裁最重要的还是被广泛应用到商事纠纷的解决中。13、14世纪意大利的商事仲裁比较活跃，14世纪出现了国际商事仲裁。1347年，英国法中开始有了有关仲裁的明确规定。14世纪中叶，瑞典确认仲裁是解决民商事纠纷的有效制度，14世纪末瑞典地方法典对仲裁制度赋予了法律地位。16世纪到17世纪，某些从事对外贸易的公司，如英国东印度公司在其章程中，已开始规定了通过仲裁方式解决公司成员之间发生的纠纷。英国于1697年率先颁布了第一个仲裁法案。[9]并于1889年制定了第一部仲裁法。英国颁布了第一个仲裁法案的相当长的时间内并不禁止当事人之间通过订立仲裁协议的方式解决他们之间争议以及执行根据此协议作出的裁决，但法院有权撤销仲裁协议。但是到了18世纪，英国产生了一种较为普遍的看法，仲裁协议被认为“剥夺了法院的管辖权”，往往被认定为违反公共政策。根据法院管辖权不容剥夺的原则，一般法院对法律问题的管辖权不得通过当事人之间协议予以排除。[10]对于仲裁中涉及到的法律问题，仲裁庭不能管辖，必须以“特别案件”的方式提交法院解决，任何当事人也可通过此项程序，请求法院对仲裁中的法律问题作出规定。尽管英国是率先颁布仲裁法并建立了仲裁院的国家，但仲裁的独立性问题，却直到1979年英国仲裁法颁布后才得以彻底解决。紧随其后颁布仲裁法的国家是瑞典，其于1887年正式制定了第一部有关仲裁的法律。受到英国和瑞典等国仲裁立法的影响，欧洲的其他一些国家诸如法国和德国等亦开始采用仲裁制度并使其在本国内获得发展。法国早在大革命期间，法国国民议会在1790年将仲裁定性为“解决国民之间的争议的最为合理的方法”[11]。1800年《法院组织法》第3条规定：“公民有权选择将其争议交由仲裁员判断，对此项权利不得加以限制。除另有明确规定外，仲裁员所作的决定不受任何审查。”法国1806年《民事诉讼法典》虽未明确规定仲裁条款，但却对当事人可以达成妥协的争议作出了规范。德国1877年民事诉讼法典则对仲裁作出了明确规定。秉承德国法的日本1890年民事诉讼法典也有这样的规定。美国最高法院1854年认可了仲裁员可以作出有拘束力的裁决。并于1925年美国国会颁布了联邦仲裁法，承认了将仲裁作为解决争议的方法的仲裁协议以及依此协议作出的仲裁裁决的效力。这一时期的仲裁主要是解决国内民商事纠纷的法律制度。
义市场经济条件下，各国经济之间出现了普遍的联系。早在16世纪至18世纪，欧洲商人发现了美洲、非洲、印度和中国，他们的经济侵略渗透到三大洲，市场开始超越国界，世界市场开始形成。大机器、大生产、大消费的产生，世界市场得到了迅速发展，世界市场最终形成。世界市场在推动世界经济迅猛发展的同时，跨国纠纷亦随之大量出现。仲裁作为解决国际商事争议的作用越来越为众多国家所重视。因而近代以来，仲裁从形式到内容都产生了极大的变化。从范围上看，仲裁逐步由一国国内的民商事仲裁扩展到国际经济贸易仲裁、海事仲裁、解决国家间争端的仲裁。就裁决的执行而言，早期是单纯依靠当事人自动履行，后来则因各国通过仲裁立法对仲裁法律地位予以确认，仲裁裁决的执行有了保障。就仲裁形式来看，从单纯的临时仲裁发展到机构仲裁和临时仲裁共存的阶段。从仲裁机构的发展阶段来看，从纯粹的国内仲裁机构发展到具有世界影响的国际仲裁中心。国际经济贸易的发展，使得各国在加快本国仲裁法的修订的同时，开始组建专门从事国际经济贸易仲裁的常设仲裁机构。比如英国于1892年成立了伦敦仲裁会（后改名为伦敦国际仲裁院），瑞典于1917年成立了斯德哥尔摩商会仲裁院，美国于1926年成立了美国仲裁协会,1922年国际商会在法国巴黎成立了国际商会仲裁院，为了保护世界市场的正常秩序，保护当事人的合法权益，涉外裁决的强制执行迫切需要获得执行地国的司法协助。1923年的《日内瓦议定书》力图解决这一问题，该议定书明确规定：“不同缔约国之契约当事人，就商务契约或者其他得以仲裁方式解决之事项，关于现在或者将来所发生的争议，交付仲裁时，各缔约国应该承认该双方当事人协议条款之效力。”根据该议定书，1927年43个国家又签订了《日内瓦外国仲裁裁决执行公约》，使得在这43个缔约国所作之仲裁裁决可以在缔约国内得到承认和执行。二战以后,国家经济贸易的发展促使仲裁在世界范围内勃兴,而前述两个日内瓦公约已不能满足需要,因而1958年在联合国的主持下,在美国纽约订立了《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称1958年《纽约公约》）。缔约国有义务承认和执行在其他缔约国内作出的仲裁裁决。1986年12月，我国加入了该公约，并于1987年生效。纽约公约已成为承认和执行外国仲裁裁决最为重要的国际公约。此外一些区域性的国际商事仲裁公约亦开始出现，比如1961年一些欧洲国家签署了《国际商事仲裁欧洲公约》，1975年美洲国家组织成员国签订了《美洲国家国际商事仲裁公约》。为了推动各国仲裁立法的统一，1985年联合国国际贸易法委员会主持制定了《国际商事仲裁示范法》。该示范法已被澳大利亚、加拿大、香港、澳门、美国的一些州等40个国家或者地区采纳为本国或者本地区的法律。另外还有诸如英国等国家也依据示范法修改了本国仲裁法。示范法的广泛采用推动了国际商事仲裁立法的趋同，对于发挥仲裁解决国际商事纠纷的作用具有重要意义。
二、我国仲裁的起源及其发展
   仲裁在我国传统上被称为公断。我国现代意义上的仲裁可以追溯到1912年北洋政府司法、工商两部所颁行的《商事公断处章程》以及同年9月颁订的《商事公断处办事细则》。1921年又颁布了《民事公断暂行条例》，规定仲裁可适用于一般的民事争议。[12]1927年当时的国民政府暂准援用北洋政府1912年的《商事公断处章程》和《商事公断处办事细则》，商事公断处虽按规定附设于其所在地的各商会，但实际上只相当于一个调解机构。[13]其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意，可以再起诉至法院解决。1930年国民党政府颁布的《劳动争议处理法》，经修改也规定了仲裁程序，其调整的对象是雇主与工人团体或者15名以上的工人发生的纠纷。1933年10月15日的《中华苏维埃共和国劳动法》也有关于仲裁的规定。1943年2月4日晋察冀边区颁布的《晋察冀边区租佃债息条例》及其实施条例以及同年4月9日晋察冀边区行政委员会颁布的《关于仲裁委员会工作指示》中对仲裁机构的性质、任务和权限作出了明确的规定。1949年3月15日天津市人民政府公布的《天津市人民政府调解仲裁委员会暂行组织条例》、1949年8月19日上海军管会颁布的《关于私营企业劳资争议调处暂行办法》中都有仲裁的规定。[14]
   解放以后，我国分别建立了涉外和国内两套仲裁制度。中国涉外仲裁始于上世纪50年代中期。1954年我国政务院通过了《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，根据决定，中国国际贸易促进委员会于1956年设立了对外贸易仲裁委员会，并制定了《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序章程暂行规定》。1958年11月，我国国务院通过了《关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》，根据这一决定，中国国际贸易促进委员会于1959年正式设立了海事仲裁委员会，并制定了相应的仲裁规则。我国涉外仲裁从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。
国内仲裁的发展历程则要复杂的多。其主要经历了以下几个阶段：1、从1955年到1966年这十年，我国实行的是“只裁不审”和“两裁终审”的制度。我国以中央文件的形式规定，对于经济合同纠纷当事人只能通过各级经济仲裁委员会进行仲裁和处理，人民法院不能受理。当事人不服一审裁决的，还可以申请上一级行政机构复审。这种以行政手段解决合同纠纷与当时高度的计划经济体制是相吻合的；2、文化大革命十年（1966年到1976年）仲裁工作一度停止。3、从1978年改革开放到1982年《经济合同法》颁布之前，虽然我国恢复了对经济合同的仲裁制度，但却很不规范，不但多头管理，体制混乱，而且机构分散，程序不统一。按照1979年9月8日国家经委、工商行政管理总局、中国人民银行发布的《关于管理经济合同若干问题的联合通知》和1980年5月2日工商行政管理总局发布的《关于工商行政管理部门合同仲裁程序的试行办法》的规定，工商行政管理部门对经济合同纠纷实行两级仲裁制度，当事人对第二次仲裁裁决不服，才可向人民法院起诉。这实际上是两裁两审制度。[15]随着1981年《经济合同法》的施行以及1983年国务院《经济合同仲裁条例》的发布，我国才真正成立了经济合同仲裁机关，确立了经济合同仲裁制度。根据前述两个法规的规定，当事人可就仲裁或者诉讼作出选择，实行或裁或审制度，但却不是彻底的或裁或审，当事人对裁决不服的，仍可向人民法院起诉。这实际上是“一裁两审”制度。或裁或审制度直到1993年新修订的《经济合同法》才予以确定。从1982年到1995年新的《仲裁法》实施这十余年间，我国所进行的国内仲裁带有浓重的行政色彩。首先，在仲裁机构的设置上，当时的仲裁机构基本都附设于行政机构内部，如80年代以来在全国各级工商行政管理部门内都设有经济合同仲裁委员会，在各级房地产管理部门内设有房地产仲裁委员会，在各级科委内设有技术合同仲裁委员会，在各级劳动行政部门内设有劳动争议仲裁委员会，此外还有知识产权仲裁、消费者权益仲裁、农业承包合同仲裁等等。其次，在仲裁立法上，据不完全统计，在仲裁法出台之前，我国法律法规中已有14部法律、82个行政法规和190个地方性法规作出了有关仲裁的规定。这些规定并不完全是仲裁法意义上的仲裁，其中多数属于行政仲裁。再次，在仲裁程序和仲裁制度设计上，仲裁程序的启动不以仲裁协议为必备条件，而实行地域管辖和级别管辖、只裁不审或者一裁两审或者两裁两审制度。这种由行政机关管理的仲裁机构对民商事纠纷进行仲裁的制度弊端很多，既有违当事人意思自治的仲裁本质特点，又难以体现出仲裁独有的优势，与国际通行的做法相去甚远。随着我国市场经济体制的确立以及加入wto融入世界经济的需要，改革原有的具有浓重行政色彩的仲裁制度，建立符合社会主义市场经济要求的、与国际通行的仲裁制度接轨的新型仲裁制度，被历史性的提上了议事日程。自1991年8月起，全国人大常委会法制工作委员会开始了仲裁法的起草工作，进行了大量的调查研究工作，总结了我国仲裁工作尤其是涉外仲裁工作的经验，收集了国外仲裁法和仲裁规则的大量资料，于1993年3月起草了仲裁法征求意见稿。经过多次修改，在1994年8月31日的第8届全国人大常委会第九次会议上通过了《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）。《仲裁法》是我国第一部单行的仲裁法规，被认为是与市场经济最为接轨的一部法律，是我国仲裁史上的里程碑。
    而我国国内根据仲裁法的规定，仲裁法实施前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构，按照仲裁法有关规定重新组建；未重新组建的，自仲裁法施行之日起届满一年终止。仲裁法施行前设立的不符合仲裁法规定的其他仲裁机构，自仲裁法施行之日起终止。[16]为落实仲裁法的规定，国务院办公厅先后于1994年11月3日、1995年5月26日发出了《关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会工作的通知》和《关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》，全面部署重新组建仲裁机构的工作，并确定先在北京、上海、天津、广州、西安、呼和浩特和深圳七个城市进行试点。经过十余年发展，全国共建立仲裁机构187家，拥有3万多名仲裁员专业队伍，累计办理仲裁案件19万余件，争议总标的额达到3000亿元。[17]
 三、仲裁的展望
   在经济全球化的条件下，仲裁这种处理国际民商事纠纷的重要争议解决方式越来越为人们所关注。全球经济一体化的发展对国际商事仲裁立法的统一化提出了更高的要求。当前越来越多的国家成为《纽约公约》的缔约国，其中很多国家在本国的仲裁立法中采纳联合国国际贸易仲裁委员会制定的《国际商事作出示范法》。国际公约和示范法在协调和统一国际商事仲裁立法方面发挥了重要的作用。我国仲裁经过十年发展，获得了重新审视我国1994年仲裁法的机会。我们应该放眼国际，克服无谓国别差别，依《国际商事仲裁示范法》为蓝本，修订一部与通行国际惯例相吻合的仲裁法，使我国的仲裁法对世界各地的商事纠纷当事人具有更大的吸引力。从世界范围来看，仲裁作为一种重要的民商事纠纷解决机制的作用并未完全发挥出来。比如德国最为出名的常设仲裁机构德国仲裁协会每年所受理仲裁案件不过百余件，就是闻名遐尔的巴黎国际商会国际仲裁院每年受理案件也只有四、五百件。我国仲裁机构虽然受理案件多的有几千件，但单案标的较小，仲裁的总体影响亦较为有限。因而目前最为重要的是要扩大仲裁的影响，让更多的市场经济主体了解、认识并进而认同仲裁这种解决民商事纠纷的方式。仲裁的发展必然有赖于经济的发展，国际商事仲裁的发展更是要取决于国际商贸的发展。进入二十一世纪以来，世界经济一体化的趋势明显加强了，各国间对外贸易额也空前增长，国际商贸纠纷的数量也必然会大幅度增长，国际商事仲裁必然会有更为广阔的用武之地。
   我国仲裁事业经过十年的艰苦创业后，取得了辉煌的成就，但也同时存在诸如仲裁体制不顺、案件结构不合理、案件标的偏小等问题。我国的仲裁机构与世界知名的仲裁机构之间的差距依然不小。因而后十年对中国仲裁机构来说，创业仍然是主旋律，我们最重要的工作是做好“二次创业”，加大仲裁的宣传拓展力度，提高仲裁办案质量，树立仲裁公信力，打造仲裁品牌，经过不懈的努力，最终使仲裁制度成为市场经济的有力保障，成为解决民商事纠纷的重要手段，使我国成为世界仲裁大国并且成为具有国际公信力的仲裁大国，最终实现我国仲裁科学化、现代化、规范化的长远发展。
the origin and development and outlook of arbitration by chen zhongqian abstract: arbitration has a long history，which is the mechanism of the settlement of dispute as a parallel with the litigation, formally begins in the era of ancient greece and ancient rome, develops in the middle ages in europe, in modern times has developed into one of the important means to resolve international commercial disputes. this is the context of arbitration in the world including china, the origin and development of a more detailed description, and then looks forward to the world arbitration and the prospect of our country’s arbitration.
keywords: arbitration, origin, development, outlook
--------------------------------------------------------------------------------参考文献
* 陈忠谦，广州仲裁委员会主任、中国政法大学博士。
[1] 参见李双元主编：《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社，1996年版，第383页。
[2] seagle,the quest for law 60—61（1941），转引自赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社，2002年版，第3页。
[3] 参见赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社，2002年版，第3页。
[4] 比如在古罗马《十二铜表法》第二表“审理”中规定：“审理之曰，如遇承审员( jndex）、仲裁员或诉讼当事人患重病，或者审判涉及外国人(hoste)……，则应延期审讯。”在第七表“土地和房租”中规定：“疆界发生争执时，由长官委任仲裁员三人解决之。”在第九表“公法”中规定：“经长官委任的承审员或仲裁员，在执行职务中收受贿赂的，处死刑。”
[5] 参见陈志春：“仲裁的起源及其历史演变”，载《》，第29页。
进等著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第15页。
[7] 参见联合国国际贸易法委员会执行秘书长赫尔曼先生于1994年6月27日在上海所作的关于国际商事仲裁的讲话，参见《仲裁与法律通讯》第5期，第27页。转引自赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社，2002年版，第3页。
[8] maitin domke，international trade arbitration,a road to worldwide cooperation,greenwood press,westport,connecticut,1958,pp.3.
[9] william h.gill:arbitratiion law ,sweet￡maxwell,london,1975,second ed.p1.
[10] 参见施米托夫著、赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第605页。
[11] arthur von mehren,a general view of contract,7 international eycylopedia of comparative law,ch.1,p52.转引自赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社，2002年版，第7页。
[12] 参见杨崇森等著：《仲裁法新论》，中国民国仲裁协会出版，1999年版，第37页。
[13] 参见王存学主编：《中国经济仲裁和诉讼实用手册》，中国发展出版社，1993年版，第82页。
[14]参见河山、肖水著：《仲裁法概要》，中国法制出版社，1995年版，第11页。
[15] 参阅：黄进等著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第16—18页。
[16] 参见《中华人民共和国仲裁法》第79条。
[17] 参见《政府法制工作简报》，第5期（总第210期），国务院法制办公室秘书行政司编。仅2005年，全国185家仲裁机构就受理案件48339件，案件标的累计达到654亿元。
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