自考班上课用(合同-工业产权-税法).doc
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1、 意思表示意思表示的类型 1.意思表示的概念意思表示,是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。特别注意,意思表示的意思,包括进行民事行为的目的意思和效果意思,如无此两种意思则不为意思表示。难点辨析无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思,则为无意思的表示,无意思的表示不能成立民事行为,因重大误解的民事行为的撤销,行为人存在目的意思和效果意思,只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误,因此因重大误解导致的是民事行为的撤销,而不是民事行为不成立。【题例】下列哪些情形构成意思表示?(BCD2007/三/51) A
2、.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒 B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元 C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某 D.何某向一台自动售货机投币购买饮料 2.意思表示的类型重点掌握(1) 明示与默示。区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于:有的意思表示必须是明示的,如保证人承担保证责任的意思表示必须明示;默示的意思表示可区分为推定和沉默,推定是以行为人的积极作为推定其内心的意思。推定的意思表示依照法律确定或者依照习惯确定。沉默是指行为人的不作为表明其内心的意思。沉默必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。(2) 有相对人的
3、意思表示与无相对人的意思表示。前者如债务免除、合同解除、授予代理权等,后者如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于,有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力,无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。如果相对人恶意地阻止意思表示到达,如充耳不闻,则应视为意思表示的到达。如果意思表示的相对人是失聪人或者不懂得此种语言,意思表示是否达到应该根据具体情况而定。(3) 对特定人的表示与对不特定人的表示。前者如承诺、债务免除;后者如悬赏广告。(4) 对话表示与非对话表示。其区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力,通说认为,从意思表
4、示到达对方,处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示,我国现行民事法律采到达主义。如合同法第16条规定,要约到达受要约人时生效。难点辨析第一,意思表示的生效时间问题。有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力,无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。第二,默示形式包括推定形式和沉默形式。推定形式是指通过实施某种行为来推定其具有某种意思表示。身份行为一般不适用推定,如结婚、收养。但财产行为可适用推定,如租赁期满以后继续缴纳租金,出租人接受的,视为不定期租赁成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同
5、成立。沉默形式是指以消极的不作为方式进行意思表示,沉默只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下,才可以视为意思表示。例如,继承法规定,继承人在继承开始后,未表示接受继承的视为接受继承,受遗赠人在继承开始后两个月内未表示接受遗赠的视为放弃接受遗赠。3.意思表示的瑕疵欺诈,是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况,使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是:(1)须有欺诈人的欺诈行为。(2)欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误,并因此为意思表示的目的。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须对方因陷入错误而为意思表示,即错误与意思表示之间有因果关系
6、。【题例】某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只,每只售价2万元。其广告宣传主要内容为: (1)纪念表为金表;(2)纪念表镶有进口钻石。后经证实,该纪念表为镀金表;进口钻石为进口人造钻石,每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此,购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理?(B)A.按无效合同处理,理由为欺诈 B.按可撤销合同处理,理由为欺诈C.按可撤销合同处理,理由为重大误解 D.按有效合同处理难点辨析欺诈的认定和赔偿问题。欺诈要求行为人存在主观故意,行为人是否具有主观故意往往应从行为人的经验、阅历、专业知识等方面判断,还可以从行为后果是否给表意人造成重大损失的角度进行判断,否则只能认定为
7、错误。在商业活动中,如果认定为错误则不能要求双倍赔偿,而只能要求对方承担违约责任。欺诈还要求表意人因欺诈行为陷入错误认识,或者加深错误认识,如果表意人知假买假,不为欺诈。对于欺诈行为造成的损失,一般实行补偿原则,但对于消费欺诈,则应双倍赔偿。考吧 天空【题例】上海满堂春黄金饰品有限责任公司,出售的黄金饰品产品说明书中称:(1)足金;(2)每件黄金饰品为20克;(3)保值。顾客王某购买20件该黄金饰品,一年后,王某所后买的饰品颜色少有光泽,经称,20件黄金饰品有的为20多克,有的为19克多。王某便以该公司欺诈为由,要求双倍返还。经查,黄金饰品由满堂春公司委托他人制作,而黄金制品的制作程序复杂,必
8、然发生氧化作用,故存在失去光泽的现象,同时,每件饰品的不重量也不可能丝毫不差。问:满堂春公司是否存在欺诈?解析:本案涉及欺诈与违约区别问题。 欺诈一定要有行为人的故意,如果不存在故意则不存在欺诈,当然也不存在双倍赔偿。从本案交代的案情来看,满堂春公司存在过失,不存在欺诈,故应承担违约责任。胁迫,是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。胁迫的构成要件是:(1)须胁迫人有胁迫的行为。(2)胁迫人须有胁迫的故意。(3)胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉。(4)须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。(5)须相对人受胁迫而为意思表示,即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地,与意思表示之间有因果关系
9、。乘人之危,是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境,迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是:(1)须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。(2)须有行为人乘人之危的故意,即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地,却故意加以利用,使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示。(3)须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。(4)须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。难点辨析乘人之危的认定问题。这里涉及乘人之危与单方允诺、乘人之危与显失公平的区别。乘人之危与单方允诺的区别在于:在存在一个危难背
10、景的情况下,如果是行为人主动索要,则可认定为乘人之危;如果是行为人被动接受,则可认定为单方允诺。乘人之危与显失公平的区别在于:在乘人之危中必须存在危难背景,而在显失公平中则不存在危难背景。重大误解,是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,造成较大损失的意思表示。其构成要件是:(1)错误是由表意人自己的原因造成的;(2)表意人的内心真意与表示不一致;(3)表意人不知其内心真意与表示不一致;(4)错误必须具有严重性,即足以影响表意人决定为意思表示;(5)错误是否存在,以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不为重大误解。难点辨析
11、第一,重大误解的认定问题。(1)误解必须是重大的,如果是普通误解、轻微误解,则不为重大误解。对此,当事人不能请求撤销民事行为,而只能请求变更民事行为。(2)误解是指内容和方式的误解,动机的误解不为重大误解。动机的误解对民事行为的效力不生影响。例如,甲去刀店买刀,其买刀之动机是为了杀乙,该动机是不法、邪恶的,但不能因此否认买刀合同的效力,也不能因此撤销买刀合同。(3)重大误解与显失公平的区别在于:如果是一方当事人利用自己的优势,或者利用对方没有经验致使违反公平原则,可以认定为显失公平。当然,重大误解和显失公平的适用范围不一样:显失公平仅适用于实行市场价的财产行为,而重大误解没有此限制。第二,重大
12、误解与合同解释的区别问题。重大误解是指因行为人的错误而导致的对行为性质、对方当事人、行为内容、行为方式等发生的错误理解,且造成一方当事人重大损失。就行为内容的重大误解而言,往往与合同解释相混淆。对行为内容的重大误解,是指因行为人的错误而导致的合同内容的错误,行为人对合同内容存在争议,而合同解释是双方当事人对合同内容本身不存在错误,合同内容本身不存在争执,只是对于合同的内容存在不同的解释。【题例】甲企业因基建需要竹签,与乙厂签订了一供货合同。合同约定: 乙供应甲竹签100捆,每根竹签单价1元,未约定总价。乙如约供应甲竹签。甲以自己认为每捆竹签为10根,现每捆竹签为100根,主张变更合同,遭乙企业
13、反对,双方发生纠纷。对此纠纷应如何处理?解析: 本题是按重大误解处理还是按合同解释处理差别很大。按重大误解处理,甲企业享有合同的变更权和撤销权。而按合同解释处理,则可能存在两种情况,如果解释为每捆为100根,则甲企业必须按合同履行义务,如不接收构成违约;如果解释为每捆10根,则企业有权拒收多余的竹签。按照上述分析,本案按合同解释处理为宜。因为双方对于合同内容没有争议,其争议点为对“捆”的理解不一致,属于合同解释的范畴,而不属于重大误解的范畴。合同法相关的例题(合同转让)甲公司与乙公司签订一份食用油买卖合同,现甲公司拟将其全部权利义务转让给丙公司。则下列说法不正确的是(C)。(抵押权也是从权利)
14、(权利义务同时整体转让需要对方同意)A. 须经乙公司同意方可进行B. 丙公司有权取得非专属于甲公司的、与主债务有关的从权利(从权利是保证之债:地役权等;不能独立转让)C. 甲公司对乙公司仍须承担连带责任D. 丙公司有权主张甲公司对乙公司的抗辩(不安抗辩权)某剧院为增加其票房收入,与某当红歌星李某签订演出合同。双方约定,剧院应于12月30日向李某支付出场费1万元,李某则须于元旦晚上为该剧院举办的联欢会演唱歌曲。12月29日,李某喉咙发炎,医生诊断须立即手术,预计住院10天。则剧院(C)。(不安抗辩权与合同关系)A. 不得解除合同,也不得中止履行B. 不得解除合同,但可中止履行C. 既可解除合同,
15、又可中止履行D. 可解除合同,但不得中止履行(风险转移)甲方购买一批货物,约定于6月15日提货,但其因没有安排好汽车而不能提货。当天傍晚,出卖人的仓库遭雷击起火,货物被烧。你认为应如何确定损失的承担?( C )(风险转移:交货前卖方;交货后,买方)A.出卖人,因为货物是在其控制之下B.出卖人,因为货物所有权没有转移(货物需要运输,货交承运人时风险转移)C.买受人,因为他未能按时提货D.双方分提,因为谁都没有过错 (成交在途货物,合同成立时,风险转移)春来公司与喜来公司签订了一份买卖合同,春来公司为卖方,喜来公司为买方,标的物为1万斤鲜鱼。双方约定由春来公司负责运输,运输方式为汽车运输。春来公司
16、委托顺达运输公司运输。顺达公司在运输途中因遇山洪爆发,道路冲毁而被迫改道,致使运到目的地喜来公司时1万斤鲜鱼多数死亡。对此风险损失,应由谁承担?(A)A. 春来公司B. 喜来公司C. 顺达公司 (承运人负无过错责任:不可抗力、货物自然性质和自然损耗等)D. 春来公司,喜来公司和顺达公司(承揽合同)甲中学和乙服装厂签订一份校服加工合同,由甲方负责提供样品,乙方提供面料并根据样品进行加工,4月10日交货。4月8日,乙服装厂因经营不善,资不抵债,陷于破产。请问,该批加工的校服能否作为破产财产?(C)A. 能,因为乙享有所有权 (承揽合同:需符合特殊需求-需求人的需求,定作人对工作有特殊要求)B. 能
17、,但甲对其享有别除权 (承揽人转包,本身需要对质量承担责任,有追偿权)C. 不能,因为甲享有所有权 (甲中学享受别除权;承揽人有亲为义务-合同相对性)D. 该批校服的一半可以作为破产财产,因为甲乙共有 (买卖合同与承揽合同区别)(赠与合同撤销权)甲将自己的一套房屋赠与好友乙,双方定有赠与合同。对于甲的任意撤销权,下列表述正确的有(B)。A. 如甲已将房屋过户给乙,但未交付,甲享有任意撤销权B. 如甲未将房屋过户给乙,但已交付,甲享有任意撤销权C. 不论过户或交付,甲均享有任意撤销权D. 不论过户或交付,甲均不享有任意撤销权(一般赠与合同享有任意撤销权,公益赠与无;法定撤销权)(同式联运)甲公司
18、与乙运输公司订立一货物运输合同,由乙负责将甲的货物由北京运往上海。后乙又与丙运输公司签订联运合同,由丙负责济南至上海段该货物的运输。在济南至上海途中,因可归责于丙的事由致货物毁损。对该部分毁损,应由谁对甲负责?( C )(同式联运问题)(多式联运:经营人签合同人承担责任)A.乙B.丙C.乙、丙连带负责D.乙先向甲赔偿,但乙可向丙追偿(合同抗辩权)甲公司与乙公司签订了一份钢材买卖合同,合同约定甲交付的钢材,经验收合格后,乙立即付款。甲依约交付钢材,乙验收发现钢材含硫量,含碳量严重超标,根本不能使用。于是,乙拒收货物,拒付货款。乙公司因急用,只好从丙公司处高价购进同类钢材,为此甲、乙公司引起纠纷。
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