阶段性担保责任.doc

阶段性担保责任的厘清
实践中，阶段性担保主要出现在借款人在《房屋所有权证》及《国有土地使用证》尚未取得时向贷款人（主要是银行）借款情形下。一般房屋抵押贷款发放程序是：借款人将房屋抵押给贷款人，贷款人在取得《房屋抵押他项权证》后才放款。而通过由房产开发商、房产中介、担保公司等提供阶段性担保的形式，贷款人可以在《房屋抵押他项权证》取得之前就发放贷款。本来，阶段性担保制度对于解决风险敞口期问题提供了有效途径，但是在司法实践中，由于对阶段性担保的担保责任认识不一，使提供阶段性担保的保证人承担了不应有的风险，极大的挫伤了阶段性担保保证人的积极性，违背了阶段性担保制度的设立初衷。本文写作的目的即为厘清阶段性担保保证人的责任范围，以期阶段性担保制度健康发展。
一、阶段性担保制度创立的目的----解决贷款风险敞口期问题，加快商品交易的进程。
在房屋买卖交易过程中，房屋开发商希望早日回收资金以减轻资金压力，二手房出售人希望尽快全部收回售房款，而在上述两种情形下，房屋买受人并没有取得房屋的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》，无法及时的将房屋抵押给银行，没有抵押物银行也不愿意放款，因为银行如果在取得《房屋抵押他项权证》前放款，在银行放款之日至借款人依照约定办理《房屋抵押他项权证》并交付银行之日期间，银行的贷款债权是没有任何担保的，这个期间我们称之为贷款风险敞口期。阶段性担保专为解决贷款的风险敞口期问题而生，由房屋开发商或者房产中介、担保公司为贷款风险敞口期区间提供担保，贷款人可以将风险转嫁给房屋开发商、房产中介、担保公司，解决了贷款人的提前放款后顾之忧。而贷款人提前放款，作为借款人的买受人就可以及时将购房款支付给房屋出售人，从而加快商品交易的进程。

二、阶段性担保的法律属性----附解除条件的民事法律行为。
当事人在为法律行为时，可以附加一定条件，将条件的成就与否（作为条件的事实出现与否）作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。解除条件又称失效条件，是指可以使已经生效的法律行为失去效力的条件，即在解除条件成就前，民事法律行为的效力已经发生，一旦条件成就，当事人的权利义务关系归于消灭。
在阶段性担保中，贷款人要求房产开发商、房产中介、担保公司等提供阶段性担保，并不是要求保证人就借款全程承担担保责任，而是待借款人实际取得《房屋所有权证》及《国有土地使用证》后将房屋抵押给贷款人，以抵押的房屋做借款的担保。即阶段性担保专为解决贷款风险敞口期问题而存在，只要贷款人取得了《房屋抵押他项权证》，阶段性担保的使命就此终结。若在贷款人取得《房屋抵押他项权证》之前，贷款债权符合收贷条件（提前收回或贷款到期等），提供阶段性担保所附的解除条件尚未成就，阶段性担保的保证人就应对整个贷款人的全部债权承担保证责任。从阶段性担保的上述特征看，阶段性担保系附解除条件之民事法律行为。
三、阶段性担保区间与保证期间的关系。
司法实践中，包括北京和武汉地区相当多的人民法院，援引担保法司法解释第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，认定提供阶段性担保的保证人对贷款人的债权承担连带责任，而根本就不考虑阶段性担保的条件是否成就，将保证期间概念与阶段性担保附条件之民事法律行为混为一谈，在实践中造成了极大地混乱，给提供阶段性担保的保证人带来了不应有的极大风险。这种风险完全是由于人民法院对法律法规理解错误而造成的认识风险。因此有必要对阶段性担保区间与保证期间进行区别。
所谓保证期间，是指根据债权人和保证人的约定或者法律规定由保证人承担保证责任的期间。根据担保法及其司法解释的规定，保证期间为除斥期间，若债权人未在保证期间内向保证人提出承担保证责任的主张，债权人要求保证人承担保证责任的权利消灭，但是债权人在保证期间提出要求保证人承担保证责任的主张，保证期间自动失效，债权人的保证债权仅受诉讼时效的约束，保证期间再无任何意义。
而阶段性担保中所附的条件若成就（贷款人取得了《房屋抵押他项权证》），根本就不发生保证人要承担担保责任的法律后果，保证期间制度在此没有任何适用的前提。
相反，若阶段性担保中所附的条件没有成就（贷款人未取得《房屋抵押他项权证》），此时若贷款人依照合同约定收回贷款（提前收贷或贷款到期），即担保人仍处于担保区间，提供阶段性担保的保证人应承担担保责任，自动受到保证期间制度的约束。贷款人必须在保证期间内向保证人主张权利，否则权利灭失。
即保证期间适用的前提是保证人存在保证责任，或者说保证人仍然处于保证区间。对于贷款人已经取得了《房屋抵押他项权证》的情形，阶段性担保保证人的使命已经完成，保证区间已过，阶段性担保保证人当然无须承担保证责任，保证期间对阶段性担保保证人毫无意义，完全没有适用的前提。

四、阶段性担保风险防控要点。
上文已论述，阶段性担保的保证人承担担保责任的前提是阶段性担保所附的解除条件尚未成就，因此阶段性担保所有的风险防控的措施和要点都要紧密围绕这一前提来设计。
对贷款人而言，贷款人当然想把区间内的所有风险全部转嫁给阶段性担保的保证人，要达到这一目标，就得详细的与阶段性担保的保证人约定解除条件。而解除条件是否能成就最重要的方面是权利是否存在瑕疵，若抵押物存在权利瑕疵或者在办理抵押之前就被其他法院查封、扣押，贷款人是否能取得抵押权就难以确定。这就贷款人与阶段性担保的保证人详细约定保证人承担担保责任的条件范围。以下几个方面都是应约定的重点：1、贷款前所售房屋未设置抵押；2、不存在任何产权纠纷和财务纠纷；3、不得将该房屋转卖；4、协助购房人办理所购房屋的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》。
对提供阶段性担保的保证人而言，当然是希望所附的解除条件越宽松越好，从这一目标出发，以下方面将是提供阶段性担保的保证人与贷款人约定的重点：1、因贷款人的过错致使所附解除条件不能成就或者贷款人故意阻却所附条件的成就，保证人不承担保证责任；2、尽量缩短担保区间，将担保区间缩短至向贷款人交付《房屋所有权证》及《国有土地使用证》之时，如果贷款人不及时办理抵押登记手续的，与提供阶段性担保的保证人无涉。3、明确担保的权利瑕疵的范围，因超出明确约定的权利瑕疵范围之外的原因导致所附的解除条件不能成就的，与保证人无涉。4、明确排除法律禁止抵押的情形，因法律规定禁止抵押的情形出现，保证人不承担担保责任。

五、特殊情况下的阶段性担保责任承担问题。
实践中还有一种很特殊的情形：阶段性担保所附解除条件暂时成就，如贷款人已取得了《房屋抵押他项权证》，但抵押权被确认无效或被撤销。此时提供阶段性担保的保证人是否应当承担担保责任？要解决这一问题，首先就要看提供阶段性担保的保证人与贷款人是否有明确约定，如果保证人与贷款人明确约定了权利瑕疵的范围，并约定因超出明确约定的权利瑕疵范围之外的原因导致所附的解除条件不能成就的，与保证人无涉的，则超出此范围的，保证人自不应承担担保责任。若因贷款人的原因导致抵押权被确认无效或被撤销，保证人也不应承担担保责任。
如果保证人与贷款人明确仅约定了保证人承担权利瑕疵担保责任，而没有约定权利瑕疵的具体范围，就要从诚实信用原则角度来考虑。贷款人要求保证人提供阶段性担保的目的是解决风险敞口期问题，虽然阶段性担保所附的解除条件表象上成就，但抵押权被确认无效系自始无效，抵押权被撤销而贷款人无过错，实际上阶段性担保所附的解除条件并未成就，保证人仍然要承担担保责任。从这一点看，阶段性担保的保证人提供的担保应是一种实质意义上的担保，而非形式意义上的。
六、阶段性担保对典当行业的意义。
讨论本问题的前提建立在“抵质押被确认无效或被撤销不影响典当合同效力”观点上。
实践中，众多房地产未取得权属证书，很多情形不是不能取得，而是权利人基于某种考虑而暂时没有办理产权证，一旦权利人遇到资金瓶颈，需要向典当行进行短期融资时，典当行为防控风险，完全可以采用要求借款人提供适格的阶段性担保方式予以处理。对典当行而言，不但可以最大层面上防控风险，而且可以增加业务量，不失为一种有效的方式。