程敏建设工程招投标与合同管理建筑工程施工索赔.pptx
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1、第13章 建设工程施工索赔第13.1节 建设工程施工索赔概述第13.2节 建设工程施工索赔处理过程第13.3节 索赔值的计算第13.4节 施工索赔的管理第13.1节 建设工程施工索赔概述一、施工索赔的概念(一)施工索赔的概念v索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对不应由自己承担责任的情况造成的损失,向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。在工程建设的各个阶段,都有可能发生索赔,但在施工阶段索赔发生较多。v对施工合同的双方来说,都有通过索赔维护自己合法利益的权利,依据双方约定的合同责任,构成正确履行合同义务的制约关系。第13.1节 建设工程施工索赔概述(二)施工索赔
2、作用及条件施工索赔作用及条件 1、作用、作用(1)保证合同的实施。(2)它是落实和调整合同双方经济责权利关系的手段(3)索赔是合同和法律赋予受损失者的权利 第13.1节 建设工程施工索赔概述(二)施工索赔作用及条件施工索赔作用及条件 2、条件、条件 要取得索赔的成功,索赔要求必须符合如下基本条件。(1)客观性)客观性(2)合法性)合法性(3)合理性合理性 第13.1节 建设工程施工索赔概述(三)施工索赔的原因分析(三)施工索赔的原因分析(1)现代承包工程的特点是工程量大、投资多、结构复杂、技术和质量要求高、工期长。(2)承包合同在工程开始前签订,是基于对未来情况预测的基础上。(3)业主要求的变
3、化导致大量的工程变更。(4)工程参加单位多,各方面技术和经济关系错综复杂,互相联系又互相影响。(5)合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调,造成工程管理失误。(6)在国际承包工程中,由于合同双方来自不同的国度,使用不同的语言,适应不同的法律参照系,有不同的工程习惯。双方对合同责任理解的差异是引起索赔的主要原因之一 第13.1节 建设工程施工索赔概述(四)、施工索赔分类(1)按索赔的合同依据分类1合同中明示的索赔v合同中明示的索赔是指承包人所提出的索赔要求,在该工程项目的合同文件中有文字依据,承包人可以据此提出索赔要求,并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款,称为明示条款
4、。2合同中默示的索赔v合同中默示的索赔,即承包人的该项索赔要求,虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同的某些条款的含义,推论出承包人有索赔权。这种索赔要求,同样有法律效力,有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款,在合同管理工作中被称为“默示条款”或称为“隐含条款”。v默示条款是一个广泛的合同概念,它包含合同明示条款中没有写入、但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。这些默示条款,或者从明示条款所表述的设想愿望中引申出来,或者从合同双方在法律上的合同关系引申出来,经合同双方协商一致,或被法律和法规所指明,都成为合同文件的有效条款,要求合同双方遵照
5、执行。第13.1节 建设工程施工索赔概述(2)按索赔目的分类1工期索赔v由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误,要求批准顺延合同工期的索赔,称之为工期索赔。v工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任。v一旦获得批准合同工期顺延后,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益上。2费用索赔v费用索赔的目的是要求经济补偿。v当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失。第13.1节 建设工程施工索赔概述(3)按索赔事件的性质分类1工程延误索
6、赔v因发包人未按合同要求提供施工条件,如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等,或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包人对此提出索赔。这是工程中常见的一类索赔。2工程变更索赔v由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等,造成工期延长和费用增加,承包人对此提出索赔。3合同被迫终止的索赔v由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止,无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。第13.1节 建设工程施工索赔概述4工程加速索赔由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度,缩短工期,引起承包人人、财、物的额外开支而提出的索
7、赔。5意外风险和不可预见因素索赔在工程实施过程中,因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。6其他索赔如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。第13.1节 建设工程施工索赔概述(4)索赔的处理方式分类单项索赔v指针对某一干扰事件提出的索赔。v索赔的处理是在合同实施过程中,干扰事件发生时或发生后立即进行。它由合同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向发包方提交索赔报告。单项索赔通常原因单一,责任简单,分析起来比较容易,处理起来比较简单。第13.1节 建设工程
8、施工索赔概述(四)索赔的处理方式分类单项索赔综合索赔v又称一揽子索赔。一般在工程竣工前,承包方将施工过程中未解决的单项索赔集中起来进行综合考虑,提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。由于在一揽子索赔中,许多干扰事件交织在一起,影响因素比较复杂,责任分析和索赔值的计算很困难,使索赔处理和谈判都很困难。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程v(一)施工索赔的证据:招标文件、合同文本及附件,其他的各种签约(备忘录,修正案等),发包人认可的工程实施计划,各种工程图纸(包括图纸修改指令),技术规范等;来往信件,如发包人的变更指令,各种认可信、通知、对承包人问
9、题的答复信等;各种会谈纪要;施工进度计划和实际施工进度记录;施工现场的工程文件;工程照片;气候报告;工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告;工地的交接记录,图纸和各种资料交接记录;建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场,使用方面的记录、凭证和报表等;市场行情资料;各种会计核算资料;国家法律、法令、政策文件。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程v(一)施工索赔的证据的基本要求(一)施工索赔的证据的基本要求v1真实性v2及时性v3全面性v4关联性v5有效性第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程(二)索赔程序 索赔事件发生索赔事件发生提出索赔要求提出索赔要求28天内天内报送索赔资料报送索赔
10、资料28天内天内工程师答复工程师答复28天内天内工程师逾期答复的后果工程师逾期答复的后果持续索赔持续索赔仲裁与诉讼仲裁与诉讼第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程(1)承包人提出索赔要求1发出索赔意向通知v索赔事件发生后,承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知,声明将对此事件提出索赔。v该意向通知是承包人就具体的索赔事件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。v如果超过这个期限,工程师和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。索赔事件发生后,承包人有义务做好现场施工的同期记录,工程师有权随时检查和调阅,以判断索赔事件造成的实际损害。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程2递交索赔
11、报告索赔意向通知提交后的28天内,或工程师可能同意的其他合理时间,承包人应递送正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括:事件发生的原因,对其权益影响的证据资料,索赔的依据,此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时,承包人应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件的影响结束后的28天内,报出最终详细报告,提出索赔论证资料和累计索赔额。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程承包人发出索赔意向通知后,可以在工程师指示的其他合理时间内再报送正式索赔报
12、告,也就是说,工程师在索赔事件发生后有权不马上处理该项索赔。如果事件发生时,现场施工非常紧张,工程师不希望立即处理索赔而分散各方抓施工管理的精力,可通知承包人将索赔的处理留待施工不太紧张时再去解决。但承包人的索赔意向通知必须在事件发生后的28天内提出,包括因对变更估价双方不能取得一致意见,而先按工程师单方面决定的单价或价格执行时,承包人提出的保留索赔权利的意向通知。如果承包人未能按时间规定提出索赔意向和索赔报告,则他就失去了就该项事件请求补偿的索赔权力。此时他所受到损害的补偿,将不超过工程师认为应主动给与的补偿额。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程(2)工程师审核索赔报告1工程师审核承包
13、人的索赔申请(1.1)接到承包人的索赔意向通知后,工程师应建立自己的索赔档案,密切关注事件的影响,检查承包人的同期记录时,随时就记录内容提出他的不同意见或他希望应予以增加的记录项目。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程(1.2)在接到正式索赔报告以后,认真研究承包人报送的索赔资料。首先 在不确认责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究承包人的索赔证据,并检查他的同期记录;其次 通过对事件的分析,工程师再依据合同条款划清责任界限,必要时还可以要求承包人进一步提供补充资料。尤其是对承包人与发包人或工程师都负有一定责任的事件影响,更应划出各方应该承担合同责任的比例。最后
14、 再审查承包人提出的索赔补偿要求,剔除其中的不合理部分,拟定自己计算的合理索赔款额和工期顺延天数。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程2判定索赔成立的原则工程师判定承包人索赔成立的条件为:(1)与合同相对照,事件已造成了承包人施工成本的额外支出,或总工期延误;(2)造成费用增加或工期延误的原因,按合同约定不属于承包人应承担的责任,包括行为责任或风险责任;(3)承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。上述三个条件没有先后主次之分,应当同时具备。只有工程师认定索赔成立后,才处理应给予承包人的补偿额。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程3对索赔报告的审查(3.1)事态调查。v通过
15、对合同实施的跟踪、分析了解事件经过、前因后果,掌握事件详细情况。(3.2)损害事件原因分析。v即分析索赔事件是由何种原因引起,责任应由谁来承担。在实际工作中,损害事件的责任有时是多方面原因造成,故必须进行责任分解,划分责任范围。按责任大小,承担损失。(3.3)分析索赔理由。v主要依据合同文件判明索赔事件是否属于未履行合同规定义务或未正确履行合同义务导致,是否在合同规定的赔偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性、才能成立。例如,某合同规定,在工程总价5范围内的工程变更属于承包人承担的风险。则发包人指令增加工程量在这个范围内,承包人不能提出索赔。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程(
16、3.4)实际损失分析。v即分析索赔事件的影响,主要表现为工期的延长和费用的增加。如果索赔事件不造成损失,则无索赔可言。损失调查的重点是分析、对比实际和计划的施工进度,工程成本和费用方面的资料,在此基础核算索赔值。(3.5)证据资料分析。v主要分析证据资料的有效性、合理性、正确性,这也是索赔要求有效的前提条件。如果在索赔报告中提不出证明其索赔理由、索赔事件的影响、索赔值的计算等方面的详细资料,索赔要求是不能成立的。如果工程师认为承包人提出的证据不能足以说明其要求的合理性时,可以要求承包人进一步提交索赔的证据资料。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程(3)确定合理的补偿额1工程师与承包人协商补
17、偿v工程师核查后初步确定应予以补偿的额度往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致,甚至差额较大。主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致,索赔证据不充分,索赔计算的依据和方法分歧较大等,因此双方应就索赔的处理进行协商。v对于持续影响时间超过28天以上的工期延误事件,当工期索赔条件成立时,对承包人每隔28天报送的阶段索赔临时报告审查后,每次均应作出批准临时延长工期的决定,并于事件影响结束后28天内承包人提出最终的索赔报告后,批准顺延工期总天数。应当注意的是,最终批准的总顺延天数,不应少于以前各阶段已同意顺延天数之和。规定承包人在事件影响期间必须每隔28天提出一次阶段索赔报告,可以使工程师
18、能及时根据同期记录批准该阶段应予顺延工期的天数,避免事件影响时间太长而不能准确确定索赔值。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程2工程师索赔处理决定在经过认真分析研究,与承包人、发包人广泛讨论后,工程师应该向发包人和承包人提出自己的“索赔处理决定”。工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。建设工程施工合同示范文本规定,工程师收到承包人递交的索赔报告和有关资料后,如果在28天内既未予答复,也未对承包人作进一步要求的话,则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。第13.2节 建设工程施工索赔的处理过程工程师在“工程延期审批表”和“费用索赔
19、审批表”中应该简明地叙述索赔事项、理由和建议给予补偿的金额及延长的工期,论述承包人索赔的合理方面及不合理方面。通过协商达不成共识时,承包人仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期顺延。不论工程师与承包人协商达到一致,还是他单方面作出的处理决定:(2.1)批准给与补偿的款额和顺延工期的天数如果在授权范围之内,则可将此结果通知承包人,并抄送发包人。补偿款将计入下月支付工程进度款的支付证书内,顺延的工期加到原合同工期中去。(2.2)如果批准的额度超过工程师权限,则应报请发包人批准。通常,工程师的处理决定不是终局性的,对发包人和承包人都不具有强制性的约束力。承包人对工程师的决定不
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