建设工程价款结算法律实务.pptx

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,#,建设工程价款结算法律实务,内 容,一、关于无效施工合同结算的规定,二、关于建设工程垫资合同结算的规定,三、关于建设工程阴阳合同结算的规定,四、关于施工合同解除后结算的规定,五,、工程质量验收不合格情况下的结算规定,六、关于工程款结算标准的规定,内 容（续）,七,、工程变更结算的规定,八、因司法审价范围产生的纠纷,九、关于逾期不结算视为认可结算的规定,十、关于工程款的优先权问题,十一、工程签证法律实务,十二、施工合同条件及国内两个施工合同范本中关于工程结算规定的解读,十三、工程结算纠纷案例及解答,一、关于无效施工合同结算的规定,案例1,王某系某国棉一厂的下岗职工，从2003年起，一直借用康华建筑公司的名义承揽建筑工程。2005年3月1日，王某以康华建筑公司的名义从俊豪房地产开发公司承揽到2000,m,2,住宅的施工任务，2005年9月1日王某建造完成了该建设项目。此时俊豪房地产开发公司仍拖欠王某100万元工程款未付，在这种情况下，王某向俊豪房地产开发公司提出支付工程款的要求，俊豪房地产开发公司称王某无施工资质，系挂靠行为，所签订的合同属于无效合同，因而拒绝支付剩余工程款。,请评析该案例。,一、关于无效施工合同结算的规定,案 例,案例2,王某系某国棉一厂的下岗职工，2005年3月，,王某在投标中通过提供虚假资质证明等手段从俊豪房地产开发公司承揽到2000,m,2,住宅的施工任务，,2005年9月1日王某建造完成了该建设项目。此时俊豪房地产开发公司仍拖欠王某100万元工程款未付，在这种情况下，王某向俊豪房地产开发公司提出支付工程款的要求，,俊豪房地产开发公司称王某投标时使用假的资质证明，应属中标无效，所签订的合同属于无效合同，因而拒绝支付余款。,请评析该案例。,2004,年,9,月,29,日最高人民法院审判委员会第,1327,次会议通过了,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,（以下简称解释），,该解释自,2005,年,1,月,1,日起施行。,该解释对施工合同产生的特殊纠纷作出了具体的规定。,司法解释的作用,相关知识：法的效力等级（法的形式）,最高院司法解释的效力,案例评析,解释第1条,规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法52条第（5）项的规定，认定无效：,(1)承包人,未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,的；,(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；,（挂靠）,(3)建设工程,必须进行招标而未招标或者中标无效的,。”,解释第,4,条,承包人非法转包,、,违法分包,建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。,施工合同无效五类情形,合同法 第五十二条,有下列情形之一的，合同无效：,（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；,（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；,（三）以合法形式掩盖非法目的；,（四）损害社会公共利益；,（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,理解 施工合同无效五类情形,(1)承包人,未取得建筑施工企业资质,或者,超越资质等级,的；,建筑业企业资质：,三个序列；,若干资质类别；,若干资质等级。,理解 施工合同无效五类情形,(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；,挂靠,挂靠很难认定,挂靠如何认定？,（据建设部,124,号令）,转让、出借企业资质证书的；,以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；,项目负责人,、,技术负责人,、,质量管理人员,、,安全管理人员,、,项目核算人员,不是工程承包人本单位人员的。,理解 施工合同无效五类情形,(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,必须进行招标,而未招标,(,定性、定量标准,),工程实践中的典型问题：,总包外工程直接发包；,总包内部分工程收回直接发包。,中标无效,六种情形,理解 施工合同无效五类情形,(,4),承包人非法转包,建设工程,转包的两种情形,建设部,124,号令,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法,第,12,条：,“,视同转包,的规定,”,理解 施工合同无效五类情形,（,5,）,违法分包,建设工程,违法分包,四种情形,施工分包,劳务分包,解释第2条,建设工程施工合同无效，但,建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持,。,解释第3条,建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：,1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；,2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。,因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,对此类无效合同的处理,：,补偿（工程价款）中是否应包含利润？,为什么作出作出,参照约定进行结算,的,规定？,合同无效的法律后果：,（合同法 第,58,条）,恢复原状；,返还财产；,折价补偿；,赔偿损失,但是，上面的违法行为并不提倡，为了限制此类行为的出现，解释第,4,条同时还作出了下面的规定：,解释第4条,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院,可以,根据民法通则第134条规定，,收缴当事人已经取得的非法所得。,”,“,非法所得,”,指什么？,如何利用该条款为施工单位服务？,情况类似但不属于无效的情形：,解释第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”,解释同时规定了不予支持的无效请求:,（1）竣工前取得相应资质的,解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”,（,2,）,承揽全部劳务作业的劳务分包合同,施工合同无效 小 结,五类施工合同无效,完成工程，验收合格,支付工程款,完成工程，验收不合格,修复,合格,发包人支付工程款,;,承包人承担修复费用,不合格,不支付工程款,超越资质，竣工前取得相应资质的,承揽全部劳务作业的劳务分包合同,不属无效合同情形,人民法院可以,收缴非法所得,施工合同无效与合同有效的结算办法基本一致，是否意味着施工合同无效与合同有效的法律效果一致？,施工单位、建设单位要 避免签订无效合同。,合同有效与合同无效的法律效果不一样,二、关于建设工程垫资合同 结算的规定,二、关于建设工程垫资合同结算的规定,某建筑公司参与了与某房地产公司组织的施工招标项目的投标，应房地产公司的要求，建筑公司在投标书中同意由建筑公司先行垫付至500万元后，房地产公司才支付工程款，并同时按某一利率支付垫资款的利息。该建筑公司最终中标，与房地产公司签订了施工合同。工程进度款达到500万元后，房地产公司支付了垫资款，但未支付约定的利息，并称,“,垫资施工是法律禁止的，双方在合同中的约定是无效条款。我方本着友好合作精神，支付了500万元垫资款，对方不应再要求支付利息。,”,试评析该案例。,案 例,1.,垫资概述,由于我国建筑市场的不完善，施工单位在承揽工程的过程中经常处于弱势地位，工程垫资就是很典型的例证。,惯例,预付款,进度款,法律,依法必须招标的项目，招标时需要具备的条件之一就是招标人有相应资金或资金来源已经落实。,（二）建设工程垫资合同问题,法理评析,垫资合同出现的必然性,垫资合同的危害性,、建设单位资金未落实，盲目上项目，扰乱了国家对建设规模的宏观控制,、导致工程质量下降,、经济纠纷增加,2.垫资的性质,1996,年,6,月,4,日建设部、国家计委、财政部下发了关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知。,2003,年七部委,30,号令,工程建设项目施工招标投标办法,第,62,条：,“招标人,不得,强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”,3,、以前对垫资合同的的处理,合同法 第五十二条,有下列情形之一的，合同无效：,（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；,（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；,（三）以合法形式掩盖非法目的；,（四）损害社会公共利益；,（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,法理评析,合同法第,52,条第,5,款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。,最高人民法院关于适用,若干问题的解释（一）第,4,条规定，合同法实施后，,人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，,不得以地方性法规、行政规章为依据。,“垫资承包”虽然违反关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，亦违反了,2003,年七部委,30,号令的强制性规定，但民法通则、合同法乃至建筑法、,招标投标法,等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“垫资承包”的规定。,“垫资承包”并没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据以上法律规定和司法解释，“垫资承包”条款并不影响合同效力。,4.,解释对垫资的处理,解释第6条,：,“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。,当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。,当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。,”,垫资资承包符合国际惯例,垫资承包的负面效应可通过完善法制环境与市场环境解决,强制性规定是否影响施工合同效力的判断标准？,1,、是否违反了,法律、行政法规,的,强制性规定,？,2,、该强制性规定是否为效力型规定？,3,、如果违反了效力型规定，起诉前是否补办了相关手续？,小 结,三、关于建设工程阴阳合同 结算的规定,三、关于建设工程阴阳合同结算的规定,2006,年,3,月,7,日，某建筑公司作为中标的施工单位与建设单位签订了某住宅施工承包合同，合同中约定的工程款为,500,万元。双方按照法律规定将此合同进行了备案。三天后，建设单位主要负责人邀请建筑公司的负责人见面，提出重新签订一个施工承包合同，将合同价改为,400,万元。由于建筑公司担心失去该施工任务，就违心答应了这个要求。,案 例,2007年3月7日，工程竣工。建筑公司要求按照第一个合同结算工程款，遭到了建设单位的拒绝。建筑公司打算提起诉讼。但是建筑公司的负责人被某人士告知：“你这个官司是打不赢的。因为你们已经签订了第二个合同，这个合同的效力高于第一个合同，也就是用第二个合同修改了第一个合同。”,你认为这位人士的观点正确吗？,1.阴阳合同（黑白合同）的出现的原因,开标前，每个投标人的投标文件都是保密的，这就使得中标人的中标价可能会高于招标人的心理期望值。而,建设单位为了降低工程成本，总是希望能将承包商的中标价格压至最低。,于是就出现了阴阳合同问题。,法理评析,阴阳合同产生的原因？,所谓的阴阳合同问题就是,招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该合同实质性内容的其他协议,而引发的问题。,招标投标法第,46,条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,合同法第,52,条规定：“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。,案例中阳合同在前，阴合同在后,实际操作中，一般阴合同在前，阳合同在后。,2.,阴阳合同（黑白合同）的出现的先后顺序,3.,阴阳合同纠纷,纠纷主要表现在以哪个合同结算上面,司法解释,生效之前的状况,大部分,法院按,阴合同,结算,小部分,法院按,阳合同,结算,4.,我国关于合同备案的相关规定,房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第,47,条也规定：,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起,30,日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。,订立书面合同后,7,日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的,建设行政主管部门,备案。”,5.,对于阴阳合同问题的处理,解释第,21,条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，,应当,以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,6,、,“,阴阳合同,”,在司法实践中的问题,（,1,）,司法解释,第,21,条,是否意味着阳合同有效而阴合同无效？,（,2,）在签订阳合同时，双方另行私下约定：,“,关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同。,”,该约定的效力如何？,（,3,）,直接发包,的备案合同与补充合同实际内容不一致的，按照哪个合同结算？,（,4,）备案，应当指的是向,“,建设行政主管部门”,备案。,2006,年,3,月,7,日，某建筑公司作为中标的施工单位与建设单位签订了某住宅施工承包合同，合同中约定的工程款为,500,万元。双方按照法律规定将此合同进行了备案。三天后，建设单位主要负责人邀请建筑公司的负责人见面，提出重新签订一个施工承包合同，将合同价改为,400,万元。由于建筑公司担心失去该施工任务，就违心答应了这个要求。,案 例,案 例 解 答,2007年3月7日，工程竣工。建筑公司要求按照第一个合同结算工程款，遭到了建设单位的拒绝。建筑公司打算提起诉讼。但是建筑公司的负责人被某人士告知：“你这个官司是打不赢的。因为你们已经签订了第二个合同，这个合同的效力高于第一个合同，也就是用第二个合同修改了第一个合同。”,你认为这位人士的观点正确吗？,案例分析：,不正确。,这是上文中谈到的阴阳合同的问题。第二个合同由于违反招标投标法是无效的合同。自然就不存在效力高于第一个合同的问题。,案 例 解 答,工程实践中，建设单位如何规避阴阳合同？,第一，尽量不签订阴阳合同。如果想要获得合理的低价，就进行正式的招投标，真正的招投标基本上是能够获得合理低价的；,第二，如果要签订的话，要找个合理的理由，签订补充协议，并且备案。,第三，重新招标、投标，以获得合理的低价，然后重新签订合同。,思考 总结：约定与法定的关系,“,约定不得改变法定,”,约定不得改变法律、行政法规的强制性规定,“,约定不得改变法定,”,约定不得改变法律、行政法规的强制性规定,约定可以改变法律、行政法规的任意性规定（通过约定排除法定）,约定可以改变部门规章、地方性法规及地方性规章的强制性规定,法律、行政法规的强制性规定能够改变（否定）约定,四、施工合同解除对工程造价的影响,四、施工合同解除对工程造价的影响,五,、工程质量验收不合格情况下 的结算规定,1,、建设工程质量不符合约定情况下的,责任承担,导致工程质量不合格的原因很多，其中有发包人的原因，也有承包商的原因。其责任的承担应该根据具体的情况分别作出处理。,(1),因承包商过错导致质量不符合约定的处理,合同法第,281,条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”,解释第,11,条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”,解释第16条 第,3,款：,建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。即：,(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；,(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。,因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,有的时候，承包商造成工程质量不合格的原因可能会触犯法律，例如偷工减料、擅自修改图纸等。如果其行为触犯了相关的法律，还将接受法律的制裁。,建筑法第,74,条：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”,(2),因发包人过错导致质量不符合约定的处理,建设工程质量管理条例第,9,条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。,原始资料必须真实、准确、齐全。”,建设工程质量管理条例第,14,条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。,建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”,但是在实际工作中，却经常出现建设单位违法上述规定的情形。这些情形的出现，有的是源于过失，有的则是建设单位出于为自身谋取利益。,解释第,12,条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：,(1),提供的设计有缺陷；,(2),提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；,(3),直接指定分包人分包专业工程。,承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”,建设工程质量管理条例第,56,条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处,20,万元以上,50,万元以下的罚款：,(1),迫使承包方以低于成本的价格竞标的；,(2),任意压缩合理工期的；,(3),明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；,(4),施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；,(5),建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；,(6),未按照国家规定办理工程质量监督手续的；,(7),明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；,(8),未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。”,(,3),发包人擅自使用后出现质量问题的处理,建设工程质量管理条例第,16,条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。,建设工程经验收合格的，方可交付使用。”,发包人擅自使用后出现质量问题的处理,:,例,1,例,2,但是，有的时候建设单位为了能够提前投人生产，在没有经过竣工验收的前提下就擅自使用了工程。由于工程质量问题都需要经过一段时间才能显现出来，所以，这种未经竣工验收就使用工程的行为往往就导致了其后的工程质量的纠纷。,解释第,23,条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定作出了原则性规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”,解释第,13,条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”,发包人未经验收而提前使用工程不仅在工程质量上要承担更大的责任，同时还将由于这样的行为而接受法律的制裁。,建设工程质量管理条例第,58,条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款,2,以上,4,以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：,(1),未组织竣工验收，擅自交付使用的；,(2),验收不合格，擅自交付使用的；,(3),对不合格的建设工程按照合格工程验收的。,”,六、关于工程款结算标准的规定,六、关于工程款结算标准的规定,解释第16条 第,1,款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。,定额与实际不符 案例,1,某工程项目签约时，由于施工图纸尚未完成，双方约定水工工程适用,市,96,定额计价方式计价。但是在审价过程中：审价单位认为挖泥、抛石等水工工程子目因施工环境及施工方法与定额规定不符，即实际工程的施工环境好于,96,定额中水下挖泥、水下抛石的环境，施工方法也比,96,定额中施工方法容易，故不能直接套用定额子目，应换算调整。,审价单位的观点正确吗？,某合同关于计价方法如此约定：工程款的确定方式双方特别约定为按建筑安装一类工程取费，执行,全国建筑工程统一基础定额,、,补充预算定额,、,1998,年,市单位估价表,，其中人工费调整为,60,元,/,工日，主要材料费按市场实际价格并经发包人现场工程师签字确认以后全额计入定额直接费取费。,在双方结算时，审价单位认为上述约定违背了,费用定额,的相应标准，建设工程的取费基数应为定额直接费，人工费、材料费按市场价计入取费是不对的。,合同约定与定额不符，应执行定额还是约定？,约定与定额不符 案例,1,约定与定额不符 案例,2,某施工单位在签订合同时利用建设单位不懂造价，合同约定的价款实际上比定额计算出的价格高出,10%,，建设单位在竣工结算时试图否定该合同价，认为该合同价不符合定额的规定因而无效。建设单位要求按定额计算。,合同约定与定额不符，应执行定额还是约定？,案例评析？,有约定，从约定,“,有约定，从约定,”,执行起来比较难,司法实践中，维护权益的方法,七,、工程变更结算的规定,七、工程变更结算的规定,因利息而产生的纠纷,建设单位拖欠工程款，承包商可否要求支付利息？,在实践中，对于利息的支付容易在两个方面产生纠纷：,一是利息的计付标准，,二是何时开始计付利息。,解释第17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。,解释第18条也对何时开始计付利息作出了规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：,(1)建设工程已实际交付的，为交付之日；,(2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；,(3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。,八、因司法审价范围产生的纠纷,解释第22条规定：,“,当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。,”,解释第2,3,条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。,八、因司法审价范围产生的纠纷,【,案例,1】,某建设单位与某施工单,位厂房工程施工合同纠纷案,某建设单位将厂房工程发包给某施工单位，施工合同中约定：合同价款的确定方式为固定总价包干,2198,万元，施工过程中发生的变更另行调整。履行合同过程中，建设单位按照约定支付了工程进度款，但是由于施工单位施工管理力量比较薄弱导致工程延期竣工。验收合格后施工单位提交了竣工结算报告。施工单位,除了按固定总价结算以外，还提出了材料补差款、报价时漏报的价款。建设单位按照合同约定对施工单位的报告进行了审查，对施工单位提出的材料补差款、报价时漏报的价款不予认可，因此结算一直没有达成协议。后来，建设单位就工期问题在一中院起诉施工单位，施工单位再提出反诉，反诉的金额是,1500,多万元。施工单位在反诉状中称：当初投标报价所依据的图纸与通过审图公司审查通过的图纸相差很大，发生了大量的变更，故整个工程应该按,96,定额据实结算。施工单位要求重新审价。,施工单位的观点对不对呢？,【,案例评析,】,施工单位的观点显然是不对的。,因为根据,司法解释,第,16,条的规定，,“,当事人有约定从约定,”,，这是一个固定总价的合同，合同金额就是,2198,万元，图纸没发生变化，该金额是不能改变的。,关于变更的部分价款结算方式在合同中没有约定的话，可以按,96,定额结算，但这并不意味着发生了大量的变更就可以把整个合同的约定推翻。,当然，一法院最后要求审价单位仅就变更的部分按,96,定额进行审价。,相关问题：,固定价合同,不需要鉴定吗？,第一，如果合同是,固定总价,，则变更、签证、索赔也需要进行鉴定。,第二，在约定,固定单价,的情况下，还是要进行审价的。,解释第22条规定：,“,当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。,”,建筑工程施工发包与承包计价管理办法第,12,条规定：合同价可以采用以下方式：,(1),固定价。,合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。,(2),可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。,(3),成本加酬金。合同总价由成本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。,相关知识：,【,案例,2】,某特级总承包企业与某房 地产企业施工合同纠纷案件,某特级总承包企业承包了某住宅小区，履行合同的过程中通过阶段结算办理了桩基础、,0,以下结构、主体结构工程的审价，审定金额是,1.23,亿元。此外，对于后续施工的安装工程、装饰工程、室外总体工程，施工单位共申请工程进度款,6000,多万元，但是没有审价。后来房地产企业拖欠了工程款，施工单位就单方解除了合同，双方对如何结算已完工程产生了纠纷。施工单位认为：桩基础、,0,以下结构、主体结构工程已经通过阶段审价的方式完成了结算，不应该审价，,双方仅需要对后续施工的安装工程、装饰工程、室外总体工程进行审价。房地产公司认为：除了对后续施工的安装工程、装饰工程、室外总体工程进行审价以外，由于原来审价报告中的桩基础、,0,以下结构、主体结构工程的土建价格过高、与市场价格不符，应该重新审价。,【,判决结果,】,法院最后对于桩基础、,0,以下结构、主体结构工程不再进行审价，但是对于安装工程、装饰工程、室外总体工程委托了审价。,【,案例评析,】,该案就是按照,司法解释,第,23,条的规定执行的：即当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。,本案中主体结构以前的部分都已经进行了审价，房地产公司也签字认可了，当然就不能再认为有争议。,解释第2,3,条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。,九、关于逾期不结算视为 认可结算的规定,解释第20条规定：,“,当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,”,九、关于逾期不结算视为认可结算的规定,司法解释出台之前的状况,1996,年,建筑装饰工程合同（示范文本）（乙种本）,第,6.3,款约定：,工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料,天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在,天内结清尾款。,“,逾期不结算视为认可结算,”,的适用条件：,（,1,）约定,“,结算答复期限,”,（,2,）约定,“,逾期不答复视为认可结算,”,（,3,）发包人在,“,结算答复期间,”,没有答复,解释第20条规定：,“,当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,”,逾期不结算视为认可结算 案例,1,某施工单位通过参加招标投标中标承建某电厂工程。,双方按照国家工商局及建设部,1999,年,颁布的,建设工程施工合同（示范文本）,签约。施工单位进场施工并按时完工，工程质量评定为优良。竣工验收后，施工单位与,2007,年,6,月,1,日提交了竣工结算报告，结算价款为,9200,万元，直至,2007,年,8,月,1,日建设单位没有对竣工结算报告进行审核并回复。,后施工单位起诉建设单位，要求判决建设单位支付拖欠工程款,4200,万元，利息,400,万元。在诉状里，施工单位称：,示范文本,第,33,3,款约定：,“,发包人收到竣工结算报告及结算资料后,28,天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第,29,天起，发包人按同期银行贷款利率，支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。,”,根据上述条款建设单位在收到竣工结算文件后,28,天没有支付工程竣工结算价款视为认可结算金额是,9200,万元。,施工单位的观点是否正确？,示范文本,第,33,条,（,1,）,工程竣工验收报告经发包人认可后,28,天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。,（,2,）,发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后,28,天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。,发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后,14,天内将竣工工程交付发包人。,（,3,）,发包人收到竣工结算报告及结算资料后,28,天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第,29,天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。,（,4,）（,5,）,案例,1,评析,最高人民法院民事审判庭于,2006,年,4,月,25,日复函,关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函,：,复函,里面，最高人民法院认为：由,建设工程施工合同（示范文本）,第,33,3,款的约定，,不能简单的推出,，双方当事人具有,“,发包人收到竣工结算文件，一定期间内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件,”,的意思表示。如果发包人收到竣工结算报告及结算资料后,28,天内未结算，此时承包人提交的竣工结算文件，不能作为工程款结算的依据。,逾期不结算视为认可结算 案例,2,某施工单位通过参加招标投标中标承建某电厂工程。签约后，施工单位进场施工并按时完工，工程质量评定为优良。竣工验收后，施工单位提交了竣工结算报告，结算价款为,9200,万元，施工单位与建设单位就如何进行结算产生争议，建设单位没有在合同约定的,60,天内进行审核并回复（注：只约定了竣工结算回复期限，而没有约定逾期不回复视为认可结算）。,施工单位起诉建设单位，要求判决建设单位支付拖欠工程款,4200,万元，利息,400,万元。,在诉状里，施工单位称：根据,合同约定,的,60,天以及,根据法律规定,（指建设部,107,号令第,16,条和财政部,369,号令第,16,条，其中规定,“,逾期不答复视为认可结算,”,）建设单位在收到竣工结算文件后,60,天没有答复就视为认可结算金额是,9200,万元。,在举证期限内，被告建设单位提出工程审价的申请。最后法院进行了司法审价。,法院的做法是否正确？,逾期不结算视为认可结算 案例,3,某施工单位通过参加招标投标中标承建某办公中心室内装饰工程。中标后，施工单位与房产公司签订了该中心室内装饰工程合同，此后，双方又通过补充协议的方式签订了该中心室外装饰工程补充协议。履约过程中，施工单位工程款被拖欠，但是，施工单位克服困难施工并竣工，经过验收，工程质量合格。,此后，施工单位按照合同约定提交了竣工结算书。但是，房产公司没有在通用条款约定的,28,天结算回复期限内向施工单位回复。在此情况下，施工单位发文给房产公司，说明依据财建,2004369,号文第,16,条的规定以及,司法解释,第,20,条的规定，竣工结算书中载明的竣工结算价款已被认可。此后，房产公司回函，并将其委托的审价单位出具的,关于审价中存在的问题,作为回函附件，认为双方需要就结算审价进行协商。,后来，经过多次协商未果，施工单位起诉房产公司，要求其支付拖欠工程款、违约金及利息。,施工单位称,:,合同专用条款第,3.2,款约定了本合同应遵循的法律包括,:,中华人民共和国法律、行政法规、行政规章。行政规章里包含了建设部,107,号令和财政部,369,号令。而,107,号令,16,条规定,“,逾期不答复视为认可结算,”,。这相当于在合同中间接约定了,“,逾期不答复视为认可结算,”,，因而适用,司法解释,第,20,条的规定，,故竣工结算书中载明的竣工结算价款已被认可。,施工单位的观点是否正确？,施工合同签订时，如何做到适用该法律规定？（,解释第20条,“,逾期不结算视为认可结算,”,规定）,一、直接约定,二、约定结算审核办法适用建设部,107,号令,三、通过约定适用部门规章达到,间接约定,逾期不结算视为认可,十、关于工程款的优先权问题,2006,年,4,月,4,日,，某建筑公司所承揽的某住宅小区施工项目竣工。按照施工承包合同的约定，建设单位应该在,2006,年,4,月,20,日支付全部剩余工程款。但是建设单位却没有按时支付。考虑到人际关系问题，建筑公司没有立即对建设单位提起诉讼。,2006,年,11,月,20,日，,建筑公司听说银行正计划将此住宅小区拍卖，理由是建设单位没有偿还贷款。而这些住宅则是作为贷款的抵押物。于是建筑公司提出自己对该小区拍卖所得价款享有优先受偿权。你认为建筑公司的理由成立吗？,案 例,十、关于工程款的优先权问题,建设工程价款优先受偿权问题,1.,担保法与合同法在工程款优先受偿权问题上的冲突,法理评析,担保法第,53,条的规定：,债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,合同法,286,条的规定：,发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,这样一来就出现了一个问题，在上面两个条件都存在的情况下，银行和施工单位都可以将建成的工程项目拍卖并将所得款项占有。那么到底优先将这笔款项支付给谁？,问题？,2.,建设工程价款优先受偿权问题的 司法解释,2002,年,6,月,11,日，最高人民法院审判委员会通过了最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，作出了如下解释：,(1),人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当,依照中华人民共和国合同法第,286,条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。,(2),消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。,(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。,(,垫资有两种情况,),(4),建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,，,自建设工程竣工之日,或者,建设工程合同约定的竣工之日,起计算。,(5)本批复第1条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起六个月后施行。,2006,年,4,月,4,日,，某建筑公司所承揽的某住宅小区施工项目竣工。按照施工承包合同的约定，建设单位应该在,2006,年,4,月,20,日支付全部剩余工程款。但是建设单位却没有按时支付。考虑到人际关系问题，建筑公司没有立即对建设单位提起诉讼。,2006,年,11,月,20,日，,建筑公司听说银行正计划将此住宅小区拍卖，理由是建设单位没有偿还贷款。而这些住宅则是作为贷款的抵押物。于是建筑公司提出自己对该小区拍卖所得价款享有优先受偿权。,你认为建筑公司的理由成立吗？,案 例,案 例 解 答,“,于是建筑公司提出自己对该小区拍卖所得价款享有优先受偿权。你认为建筑公司的理由成立吗？,”,不成立。根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,2006,年,11,月,20,日已经超过了行使优先权的期限，因此该理由是不成立的。,工程款优先权的相关问题：,装饰装修工程款,是否享有合同法第,286,条规定的优先受偿权,？,？,装饰装修工程款,是否享有优先受偿权,？,2004,年,12,月,8,日,最高人民法院关于,装饰装修工程款,是否享有合同法第