二级建造师法律法规第20讲.doc

（二）掌握承诺
1、承诺的概念
承诺是受要约人同意要约的意思表示
承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
2、承诺的构成要件：
（1）承诺必须由受要约人作出
作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。
（2）承诺须向要约人作出
承诺是对要约内容的同意，须由要约人作为合同一方当事人。因此，承诺只能向要约人本人或其授权代理人作出，具有绝对的特定性，否则不为承诺。
（3）承诺的内容必须与要约的内容一致
若受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约。
实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。
若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
（4）承诺应在有效期内作出
若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺；若要约未指定有效期，则应在合理期限内作出承诺。
3、承诺的生效
（1）承诺生效时刻的确认
《合同法》规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
承诺生效时合同成立。
（2）承诺期限的计算
要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
4、承诺超期与承诺延误
承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。
“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”
承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。
“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”
5、承诺的撤回
承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。
“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”
注意：要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。
例、下列选项中，没有发生承诺撤回效力的情形是()。（10真）
A、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约人之前到达要约人
D、撤回承诺的通知与承诺通知同时到达要约人
C、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约入之后到达要约人
D、撤回承诺的通知于合同成立之前到达要约人
答案：C

（三）掌握合同的一般条款
合同的一般条款包括：当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。注意理解各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。

（四）掌握合同的形式
合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。
例：甲施工企业与乙设备租赁站订立了一年的设备书面租赁合同，合同到期后，甲继续使用并向乙缴纳租金，乙接受，则该合同（ ）。
A、有效
B、无效
C、担保后有效
D、部分无效
答案：A

（五）掌握缔约过失责任
1、缔约过失责任概念
缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。
2、构成缔约过失责任应具备如下条件：
（1）该责任发生在订立合同的过程中
这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。
例、缔约过失责任与违约责任的区别主要表现为()。（10真）
A、前者产生于订立合同阶段，后者产生于履行合同阶段
B、前者须主观故意，后者须主观过失
C、前者是侵权责任，后者是合同责任
D、前者无须约定，后者须有约定
答案：A
（2）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务
由于合同未成立，因此当事人并不承担合同义务。但是，在订约阶段，依据诚实信用原则，当事人人负有保密、诚实等法定义务，这种义务也称前合同义务。若当事人因过错违反此义务，则可能产生缔约过失责任。
（3）受害方的信赖利益遭受损失
所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为（如订约建议）后，另一方对此产生信赖（如相信对方可能与自己立约），并为此发生了费用，后因前者违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的损失。
3、缔约过失责任的主要情形
（1）假借订立合同，恶意进行磋商
恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下以订立合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机等。
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
依诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知义务，主要包括：告知自身财务状况和履约能力；告知标的物真实状况（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若违反此项义务，即构成欺诈；若因此致对方受到损害，应负缔约过失责任。
（3）其他违背诚实信用原则的行为
主要有如下几种情形：违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。