《思想道德修养与法律基础》阅读材料(一).docx

思想道德修养与法律基础阅读材料（一）牛津大学法理学与法律理论导论之探险者案牛津大学法理学与法律理论导论之探险者案 詹姆斯佩恩 理查德罗布斯 大卫谢弗 主编 关于下文摘录的评论（A comment on the extracts that follow）：在以下的摘录中，我们提供了两种截然不同的方式去思考上述问题，其一，朗富勒编写Speluncean 探险者案，此案在法理学教学中深受欢迎，它是一个虚构的案例。虚构的最高法院的法官们在不同的法理学的背景下给出了不同的回答。请思考这些回答，再思考我们的问题。这个案例的训练犹如电影预告片一般，可窥见将放映的电影的精彩。同时，此案试图再现本章中已提及的一些法律现象：律师（包括法学学生）即使没学过太多的法理学也同样具有法理学的立场。它同时也是不完全的引言，它试图使学生思考律师在回答“法是什么”这一问题的立场，因此，比如本案完全着眼于法官应否根据法律处罚某一具体的人，因此对法的本质的社会学和历史学的思考不自觉的忽略了。的确，虚构案例本身就意味着即使脱离某一特定而真实的社会环境并不妨碍对法的本质这一问题做出多种多样的回答，即使这种脱离是一些法学家们坚决的反对的。在这一虚构的案件中，我们会发现后一法官会批判对前一法官的观点，这样的批判将向你展示每一法官的理论上的不足和难解之处，即而揭示一些重要问题。1、不符合法的目的的法律或部门法可以被人们理解并具有约束力吗？法的目的包括正义和公平观念吗？2、关于法的目的能否真正形成普遍的一致，即使是在某一具体法律体系中？没有一致的法的目的的观点，只具有权威和指导作用的真的可以被人们理解并具有约束力吗？3、法的理解可以不同于生效的成文法吗？可接受的法律解释少于可接受的法律吗？议会通过的法律是怎样束缚法官的行为的？法官基于对法的道德价值的理解做出的法律解释，对于成文法和法律解释之间的关系是有利还是有弊的呢？4、法官可以怎样处理一个并无法律规定的问题？法官的处理意见是一种个人的观点吗？如果法官在类似案件中多次做出同样的处理意见，能否由此推定法官在无法律规定的问题上 James Penner,Reader in Law.LSE.Email:j.e.pepperlse.ac.uk.伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：财产法哲学、信托法以及认知科学和心灵哲学与法律理论的跨学科研究。Richard Nobles,Reader in Law.LSE.Email:r.nobleslse.ac.uk.伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：法律哲学、刑法、信托法、养老法。David Schiff,Reader in Law.LSE.Email:d.n.schifflse.ac.uk.伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：法律理论、紧急状态法、道德和义务理论。思想道德修养与法律基础阅读材料（一）被授予了立法权？（相同问题的现代版案例请查看富勒虚构的连体婴儿分离案 Re A2000 A All ER 961）5、民主或公共意见和法律解释的正确性是否有关？当你读完本案的事实部分，（即大法官 Truepenny 的第一部分说明），请停下来并思考：如果你是法官你会如何处理，并草拟你的判决。然后继续阅读，找出你的观点同 Fuller 的法官们的有何不同，如果有，如何相应的修改你的判决。Fuller(1949,616-645)Speluncean 探险者案 NEWGARTH 州最高法院，4300 年 被告被指控谋杀，Stowfield 郡上诉法院判决谋杀罪名成立，执行绞刑,他们向法庭提出 a petition of error。大法官给出了详尽的案件事实。TRUEPENNYTRUEPENNY 大法官大法官 四名被告是 Speluncean 业余洞穴探险协会成员，4299 年五月初，同该协会另一成员Roger Whetmore，共同深入联邦中部高原，探险遍布于该地区的石灰岩洞穴，当他们已进到洞穴深处时，山体滑坡封住了洞穴的唯一出口。探险成员们试图移开巨石脱离困境但没有成功。唯一的希望只能是等待救援了，协会不久发现他们失踪了，根据他们在总部留下的方位图，迅速派出了一支救援队前往事故现场。救援工作异常艰巨，大量的人员机器以高昂的代价被补充进来，一个由工人、工程师、地理学家和其他专家组成的庞大的临时救援小组成立了，然而新的滑坡不断的发生，严重影响工作的进度，十名工人被夺去了生命，八十万的捐款和拨款投了进去，终于在第 32 天救援成功了。当救援人员得知探险者只携带了少量的食物，而且洞穴中也没有植物或动物可供他们食用，一种担忧就出现了：探险者很可能等不到救援就会饿死洞中，在被困的第 20 天，第一次收到了从洞穴中发出的信号，相同的无线收发机被迅速的找到，终于可以和洞中这些不幸的人建立上了联系，探险者首先要求被告知他们多久才能被救出去，工程师告诉他们，即使没有新的山体滑坡发生，也至少要等十天，探险者接着问是否有医生，医疗队队长回答了问话，他们向医生描述了现在的身体状况和带入的口粮，并询问医生如果没有食物，他们是否 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）能活上十天，在得到可能性极小的回答后，信号停止了，八小时以后又建立了联系，探险队员再次要求和医生对话，医疗队队长坐到仪器前，Whetmore 代表他本人和其他探险者问到：如果吃掉他们其中的一个成员，其他人能否活十天以上，医生虽不情愿，但却不得不肯定的回答了他们，Whetmore 接着问能否用抽签的方式决定生死，所有的医生有不愿回答，Whetmore 又问有法官或政府官员能回答这个问题，没有愿意充当这一角色。又问有神父或牧师吗，仍然没有人愿意这样做。接着再也没有收到洞穴传来的信号，推测（后来证实是错的）是无线收发机的电池用尽了，当被困者在 23 天后终于被解救出来时，人们发现 Whetmore被他的同伴吃了。根据被告做出的且陪审团接受的证词，是 Whetmore 首先提出只有吃掉其中一人他们才能活下去，也是 Whetmore 首先提出用抽签的方式决定生死，并拿出了他碰巧带着的塞子，被告们起初并不同意这个残忍的方法，但与外界的无线通话后，他们最终接受了 Whetmore的提议，并讨论了一些相关的计算方法后，最后达成了一个生死协议。然而，要开始时，Whetmore 却反悔了，他宣布退出这个协议，因为经重新考虑后，他决定再等一个星期再开始这个骇人听闻的权宜之计，其他人指责他不讲信用，并决定继续进行，当轮到 Whetmore 时，其中的一个被告替他投了塞子，并允许他质疑投塞子过程的公平性，他关于此没有提出异议，最后他被抽中，被其他人吃掉了。被告们被救出后严重营养不良且惊吓过度，因此在医院治疗了一段时间，痊愈后他们被控谋杀 Roger Whetmore。法庭审理中，陪审团团长（一名职业律师）在举证结束时，请求法庭允许陪审团不做出特别裁定，由法庭根据已查明事实决定被告是否有罪，经过讨论，检控官和律师均表示接受法庭采纳这一程序，在这个长篇的特别裁定中，陪审团发现了同上文所述相同的事实并且进一步发现如果基于这些事实，被告指控罪名成立，因此得出被告有罪的结论。在裁定的基础上，审判法官判决被告谋杀罪名成立，处绞刑，根据联邦法法官对此刑罚无自由裁量的权利。当陪审团解散后，其成员联名要求最高行政机关 Chief Executive将被告减刑为六个月监禁，法院法官也写了一封类似的信给 Chief Executive，但是关于此类诉讼尚无先例，因此看样子 Chief Executive 也在等我们对此案的处理意见。我认为陪审团和法官在审理这一案件时，并非遵循了公正和理性的原则，而仅仅依照现行法办理，成文法的确写道：“故意剥夺他人生命者应判死刑。”N.C.S.A.(N.S.)12-A。依照该法条，本案决无其他选择余地，然而，对被告的同情却使我们不由的更多考虑到被告被困时所处的悲惨境遇。思想道德修养与法律基础阅读材料（一）在诸如此类的案件中，执行上的开恩似乎可以很好的缓和法律的严苛，因此，我向我的同事们提议加入陪审团和法官向 Chief Executive 的申请活动。任何一个了解案情并熟知所有背景的知情人，都无论如何不会忽视这个开恩的请求的，Chief Executive 也会如此，要否定这个请求基本没有可能，但一次听证会召开了，历时三个月之久，参与者相当多，至少包括以下提及的法官，这样的听证会（实际是对案件的重审）与行政机关应有的权能极不相称，我们可以假设被告得到某种程度的宽大处理，这样的处理是一种通过法律途径完成的，且没有损害成文法的形式和实质，最重要的是，达到了公平和正义。FOSTERFOSTER 法官法官 在这个悲惨的案件中，大法官为摆脱这两难的困境的做法令我十分震惊。他竟采取并倡议他的同事采取了一个权宜之计，明晃晃的愚蠢之极。我相信，在此案的审理中，有比这些不幸的探险者的命运更重要的东西，那就是我们的联邦法，如果法庭依照此法做出了有罪判决，那这部法律才真应当摆在常理的法庭上适用了，这些个人的命运相比之下大可不算什么了，对我们而言，承认我们一直以来固守和经营的法律竟使我们得出难于启齿的结论，竟使我们只能依赖行政官个人的心血来潮给予赦免，我个人并不认为我们的法律会得出如此荒谬的结论：这些人是凶手。恰恰相反，结论倒应该是：他们清白无辜，有两个理由支撑我的结论，它们彼此独立，任何一个都足以证明被告无罪。第一个理由的立论基础如果未经诚实的审视必会招来非议，因为我认为现有的联邦法，无论是成文法抑或先例，都不适用本案，相反本案只应在欧洲和美洲的古典作家称为的“自然法”下审理。这个结论来源于一个前提，即实证法只存在于人们可以在社会中共同生存的条件下，当共存变得不可能时，所有的成文法和先例得以存在的条件就丧失了，在此条件下存在的实证法当然失效，也许我们还不习惯在成文法体系下使用这一法谚：法的原因消失，法即消失。但我相信，在本案中它是不适用的。“实证法用于人类共存条件下”这个前提给人一种奇怪的感觉，原因不在于它说的道理令人费解，而仅仅是因为它是如此一个显而易见、普遍存在的真理，倒使我们鲜有机会注意了。就像呼吸的空气，它充溢着四周，平日浑然不觉，突然失去才显得重要。无论具体的法律都追寻着什么样的法律意图，究其深处却都是为促进和提高全人类的共同生存性，以正义和平等保护人类共同的生命。当人类可共同生存这一假设失去可能时，就像本案中只有剥夺 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）生命才能保住共同的生存时，我们的整个法律体系就失其根基而无从存在了。如果这一案件发生在联邦边界一英里以外，没有人还会主张适用联邦法，我们承认管辖以地域为限，但这一原则的基础却容易被忽视。其实地域管辖有力的支持了以上的假说，即某一特定的法令仅行于地球上某一特定地域内共同生存的人群中，因此共存原则产生了地域管辖原则，也产生了法律，据此我主张一个案件可以在道德上不受地域管辖，就如同在地域上不受管辖一样，按照法律和政府的存在意图，以及实证法存在的前提条件，当这些人对他们自己的命运做出决定时，他们的确已远离我们的法律，就如同远在联邦疆域千里之外，即使从物理意义上，也是如此，他们被困在地下，难以搬动的巨石如屏障般将他们同法庭和令状官阻隔了。因此，我得出结论，当这些被告夺去 Roger Whetmore 的生命时，他们的确处于一种用19 世纪作家惯用的语言讲非“文明状态”，而是“自然状态”，在这种状态制定并生效的联邦法就不适用了，而产生了与他们生存状态相适应的新的原则。我可以毫不犹豫的说在这个原则下，他们清白无罪。这些人的行为只不过是订立一个由他们全体接受的契约，且该契约首先就是 Whetmore提出的。很显然在这个恶劣的困境中，调整人们关系的常态原则已不再适用，因此他们有必要，就像他们已做的那样，重新订立一个宪章，以适应他们不得已的环境。从古代以来，法律和政府的最基本的原则就是契约原则，古代思想家，特别是十六世纪到十九世纪，经常视政府成立于一个假定的原始契约上，怀疑论者指出这一理论毫无历史根据，且并无科学的证据可以证明任何政府是以该理论的形式建立的。道德论者回应道，如果契约从历史角度看是虚构的，但它却使政府权力存在，包括剥夺人的生命的权力。对此，道德可给出的唯一合理解释，政府的权力只能是理性的人在必须订立契约以维持生存时同意给予的。幸运的是，我们的联邦不存在这个令古人困惑不已的难题。我们知道在历史上我们的国家的确是建立在契约之上，考古学上的发现证实，当 Great Spiral 过后的第一时期，大灾难的幸存者自愿走到一起订立了一个政府章程，细心的学者也许会提出，后代人怎能受前人订立的契约的约束呢，但事实上，我们的政府仍可追溯原始的契约以获得合理性。因此，如果我们的行刑者有权结束一个人的生命，如果我们的治安长官有权将有过错的占有者赶到大街上，如果我们的警察有权监禁醉醺醺的寻欢作乐的人，那么这些权力就是在我们的祖先订立的原始契约中找到道德上根据的，如果我们不能为我们的法律找到一个更高的来源，我们又怎能要求这些行将饿死的不幸的人为他们制定的法令找到一个更高的来源 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）呢？我相信我以上的论证方式得不出理智的答案，我明白许多人可能会对此感到不舒服，他们将会怀疑一定有什么诡辩的东西隐藏在这一论证中，并得出这许多陌生的结论，然而，这种不舒服的根源会容易找到那就是，人类通常的生存条件使我们倾向于视生命为最高价值，在任何情况下也不允许以牺牲生命为代价，然而这种观念即使在最普通的现实社会中也有很大的虚伪性，就在这个案件的事实陈述中我们即可看到，十名工人在搬运巨石打开洞口的过程中丧失了，难道指挥救援的工程师和政府官员不知道这一工作极度险恶，工人们正冒着生命的危险呢？如果为营救那五个被困的探险者而牺牲十名工人的生命是可以的，那为什么这些探险者以牺牲一个人的生命为代价而挽救其余五个人而订立的契约就被告知是错误的呢？每一条高速公路，每一段隧道，每一座建筑的建造者都可能包含着生命的代价，从总体上考虑这些工程，我们可以较精确的计算所有这些建造将牺牲多少人的性命；统计学家可以告知你建一条一千英里长四车道的高速公路平均会牺牲多少人。然而我们去却巧妙地将这种代价归结在为活着的人带来的利益远甚于失去的。如果一个社会认为这些事情都有着合理的理由，那么当处于被告们和他们的同伴 Whetmore 所处的绝望的环境下，又该如何看待这假想的人类生命的独一无二的价值呢？以上结论是我的第一个理由，第二个理由却无需在以上的假想中进行，为了论证的需要，我承认将这些人从现行法律的作用下移出是错误的，我假定这些尖锐无比的成文法可以穿透50 英尺厚的岩石，并作用于在这些蜷缩在地下牢狱中的快饿死的人们身上。现在，非常明显，这些人的行为的确从字面上触犯了成文法，即“故意剥夺他人生命”的人是凶手。但有一条古老的法谚说：一个人可以在违反法律的文字时却不违反法律的实质。每一条实证法，无论是成文法还是判例法，都可以依其明显的意图做出合理的解释。这一事实太简单了，几乎没有必要阐述它，例子也很多，任何一个部门法都可以看到。在Commonwealth v.Staymore 案中，被告被指控私自停车在某一地点两个小时以上，按照成文法的字面含义，罪名的确成立。但被告试图开走他的车，但路被一个政治游行队伍封住了，而被告既没参加游行，也没有理由参加，最终法庭未接受指控，虽然这一案件完全符合成文法的字面含义。此外，在 Fehler v.Neegas 一案中，法庭又面临着对成文法的解释，在该成文法的最后和最重要的部分，“不”一词显然放错了位置，并且在该法的一系列草案中频频出现，明显 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）的是立法者忽视了这个问题，没有人能够证明错误为什么会发生，然而结合上下文考虑，错误却的确是发生了，因为最后一个条款字面意思明显与上文和序言中的立法宗旨不符，法庭没有采纳该条款的文义解释，而是将“不”字放回了它本应在的地方来理解了，但却从来没有写入成文法，因此试图将这一免责事由与成文法的文义相符合的努力一直在进行着，但在我看来这是徒劳的文字游戏，因为事实上正当防卫这一免责事由根本不可能符合法律文义，而只能与立法目的相符合。刑法承认正当防卫作为免责事由可以这样推理：刑法的一个最基本的功能就是阻止犯罪，很显然如果正当防卫被认为是谋杀，这一立法功能就没有得到体现，无论法律条文怎样说，当人的生命受到侵犯时，他就有权反击。这从广泛的立法意图上看的，法条本身却不能适用正当防卫。关于正当防卫的理由同样可以应用到本案中，如果未来有一群人同样落入如此悲惨的境地，我们将会确定他们对于生死的决定将不会受制于刑法典的规定，因此，理智的分析法条就会得到该条不适于本案的结论，就像几个世纪前我们的先辈分析正当防卫时的情况是一样的。每当法庭根据立法意图对法条做出一个与字面含义看似不符的解释，那些只是粗浅地了解了一些法律的无知者就会跳出来，指责这篡改了法律，好吧，我完全承认法院受联邦法的约束，法院应该准确无误的执行议会的意愿。我的推理并不是一个是否遵循成文法的问题，而是一个如何遵循的问题，主人决不会苛求一个不知变通的木讷的仆人，哪怕是最愚蠢的佣人也听得懂“撇汤剥土豆皮”的意思，也听得懂主人说“丢下东西快跑回来”的含义他决不是要他扔下手中的孩子从雨中跑回来，因此，同样的这么一丁点的聪明也应该应用到司法中来改正明显的立法错误和疏忽决非但不是僭越法律之举而是使立法者的意图获得有效执行。因此我的结论是：本案无论出于什么理由都不应判被告谋杀罪成立，判决应被撤销。TATTINGTATTING 法官法官 作为一名法官，在审理案件的过程中，我一直能够分开对案件的理智和情感，依理智判案。但在这起悲惨的事件中，我发现以前的经验全都不适用，在感情上我挣扎于同情和愤恨之中，一方面我同情这些人的悲惨遭遇，另一方面又厌恶他们的野蛮行径。我努力摆脱着这些复杂而矛盾的心情，忠实于法律以理性的逻辑推理出结论，然而不幸的是，这种自我拯救失败了。当我分析我的同事 Foster 的意见时，我发现它自相矛盾，谬误百出。让我们先看 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）他的第一个理由：他认为这些人不应受现行法的约束，因为他们并非处于一种“文明状态”，而是一种“自然状态”，理由我不很清楚，是因为封闭他们的厚重的岩石，还是由于他们的饥饿状态，亦或是由于订立了一个新契约，投了塞子，以前的法律就如此这般的废除了。其实它本身就自相矛盾，如果这些人真的从现行犯的管辖下转化到自然法，那这种转化又是在什么时刻完成的呢？是洞口被封时？饥饿不可遏制时？亦或契约达成时？这些不确定性导致我同事的观点中出现了一些难以克服的困难。例如，假设其中一人在囚禁洞中时刚过完21 岁生日没有必要继续探讨这些细微的区别来揭示我同事观点的谬误了。我和 Foster法官阁下宣誓效忠联邦，执行联邦法律的权力，从而成为 Newgarth 联邦法院的法官，但又是谁授予了我们执行自然法的权力呢？如果这些人受自然法约束，那我们又是从何处得到授权去解释和适用自然法呢？显然我们并非在自然状态。让我们仔细考虑我同事提出的适用于本案的自然法的内容吧，这是一部多么颠倒是非、荒谬绝伦的法典！在这部法典中，合同法的效力高于谋杀法的效力。在这部法典中，一个人可以订立一个有效的契约，约定他的同伴有权吃掉他自己！而且法典又规定，这样的一个契约，一旦订立绝不可撤销，即使其中一人有此意图，别的人却可以不管不顾，用暴力强制执行。对 Whetmore 的撤销要求，我的同事出于论证的需要，就轻轻松松的视而不见了。我的同事的理论中还有其他无法容忍之处，他认为当被告们抽中 Whetmore 并杀死他时，（我并不知道是如何杀的，也许是用石头砸）他们只是在行使契约赋予的权力。然而，假设Whetmore 身上有枪，当被告想要杀死他时，他为了活命射杀了他们，如果攻击者所实施的杀害行为是合法的，那么他还拥有捍卫自己的生命的适当依据吗？就像一个被判绞刑的囚犯无权攻击要将铰链挂在他脖子上的刽子手一样。综上，我无法接受我同事的第一部分观点，我既不能接受法庭应对这些人适用自然法，也不能理解这部法律的古怪而荒谬的内容，接下来我将论述他的第二部分，他试图证明被告并没有违反 N.C.S.A(N.S.)12-A 这一条款的规定，我认为这段论述含混不清，难于理解，然而我的同事似乎并未留心到他论证中的这些问题。我同事的主要观点是：成文法，无论字面意思是什么，都不能违反立法意图，刑法的功能之一是阻止犯罪，如果本案适用谋杀罪的条款，则违反此功能，因为如果一个人当面对生死时，刑法却如此的阻止犯罪，这是不可思议的，我的同事认为这一案例是谋杀罪的例外，就像正当防卫也能成为免责事由一样。从表面上看，这个理由的确具有说服力。我的同事对正当防卫作为免责事由的法理解析其实可以在 Commonwealth v.Party 一案的判决中见到，思想道德修养与法律基础阅读材料（一）这个判例是我在研究此案时无意中发现的，虽然 Common wealth v.Party 一案后来很少被注意，但它明确无疑提出了对正当防卫的法理解释。现在我将大致阐述，在深入研究我同事的论证中，我碰到的难题。法条确实应以符合立法意图的方式适用，刑法的立法原则确实有一条是阻止犯罪，但问题是，刑法也具有其他的立法原则，在 Commonwealth v.Scape 一案中就确定了一条满足人性的对赔偿的要求。Commonwealth v.Makeover 一案确立施错者的悔过自新，诸多立法原则都是深刻而深远的，假如我们必须依立法原则解释法条，但立法原则本身纷繁复杂或者充满争议，我们又应该如何选择呢？还有一个难题，我同事对于正当防卫的这一套解释的确有权威的来源，但不排除还有其他的理论来源，在没有看到 Commonwealth v.Party 案时，我从来没听说过可以像我同事这样来解释正当防卫。我们在法学院受的教育，一代代法代代法学学生牢记的都是这样的理论：谋学学生牢记的都是这样的理论：谋杀罪以“故意”为成立要件，面对生命的威胁所做的反击行为并非出于“故意”，而是求生杀罪以“故意”为成立要件，面对生命的威胁所做的反击行为并非出于“故意”，而是求生本能使然，本能使然，我不相信会有一个律师不清楚这条理论，尤其是当它已频繁出现在律师考试中。如果正当防卫作为免责事由按照以上方法解释时，它就不能类推适用本案，这些人不仅是“故意”的做，而且是精心策划，蓄谋已久。这样我们就来到了一个分叉口，面对两种截然不同的选择。我明白我的同事提到“颠倒的不”和“超时停车案”意图何在。但我们又应当如何看待法理学中的一个重要问题呢？而这一问题又被我的同事忽视了。这就是 Commonwealth v.Valigean。案件报道的不是太清楚，但很明显被告被控偷了一片面包，他辩解是因为他快饿死了，法庭并未采纳。如果饥饿不能成为盗窃食物的理由，它又怎能使杀人吃人合法化呢？而且，即使从阻止犯罪角度来说，一个人可能因为怕盗窃入狱而将自己活活饿死吗？如果按我同事的理由，就应撤销 Commonwealth v.Valigean 一案，以及许多以此案为基础的判例。同样，我也不能理解，判决这些人谋杀罪成立怎能不产生任何的阻止作用呢？“杀人犯”这个词足以让人蒙羞，我相信，如果这些人知道他们的行为会被认为是谋杀，他们至少会等几天再实行计划，也许会得到意想不到的救援呢？我知道这样的论证只能在一定程度上减少这些差别，而不会彻底摧毁。很显然阻止犯罪这一因素，在这一案件中的应用会比一般的刑事案件要少。然而，Foster 关于本案不适用法条的观念还有进一步的问题，即使这一问题并不是显而易见的，那就是这种排除适用范围到底有多大呢？本案中人们投塞子决定，而且被害人本 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）身就是协议的一员，但如果 Whetmore 一开始就不同意参加怎么办？多数同意能代表他的意见吗？或者假设，根本没有协议，只是其他人看到他身体较弱就密谋杀死了 Whetmore，又或者，不是以本案中采取的方式而是其他的决定人选，比如其他人都是无神论者，只有Whetmore 相信死后有来生，因此他们就杀死了他？这种假设还可以更多，但现有的已足以彰显我同事推理中的漏洞了。当然，我清楚我提出的这个问题也许永远不会发生，因为不太可能再有人做出这样可怕的行为了。然而即使我们确定类似的案件不会再发生，这样的深入思考也是有帮助的，我举的例子不能说明我同事的观点缺乏一致和理性吗？一个原则是否成熟不能通过它的结论检验吗？如果确实能说明，以后是否还有机会去应用一个适用于当前案件的原则？如果一个推理本身就不合理，而且从未有过先例，我们就可以适用它甚至有义务去适用它？当我越深入思考这一案件我越难以自拔，我纠缠于每一个细节，批判，试图得出自己的结论。我发现支持判决的每一点理由，同时都存在完全相反的批驳，我的同事 Foster 并没有说服我，但我也得不出自己的结论，任何试图对这种含混和矛盾给出的解决方法只能令我更加困惑。我已尽我们所能说明此案，并为此夜不能眠。每当我快要被 Foster 说服时，却又难以忍受荒谬，被判死刑的这些人可是以十个英雄般的工人的生命换来的，对我来说，检察官以谋杀罪名起诉就是不明智的，如果有一个法条是禁止吃人肉，那么以该罪名起诉也许更合适。如果被告的行为不适合其他任何的罪名，明智之举是根本不要起诉。然而不幸的，这些人被诉，被审判了，因此我们就来到了如此一个两难的境地。因为我根本无法解决在本案中困扰我的法律问题，因此我不得不遗憾的说，本判决并无先例，应以撤销。KEENKEEN 法官法官 首先，我想撇清两个与本案不相关的问题。第一，如果判决已经确定，能否对被告们实行宽缓执行。这个问题应由最高行政者回答，而不是我们。因此我并不赞同大法官的做法，他试图指挥行政者该怎样处理此案，并暗示如果不这样做可能导致不正义。这是政府体制的混乱，模糊了司法权应该是消极的权力。如果我是最高行政者，在执行这个问题上，我不会仅仅对申请做出批准而已，我会赦免这些人，因为他们已经为他们的罪行付出了代价，而这一决定是以一个普通公民的身份做出的，思想道德修养与法律基础阅读材料（一）这个公民只是在办公室的闲聊中认识了这个案件的基本事实，而作为一个法官，我根本不必告诉行政者该如何做，也根本无须考虑会不会根据我的判决作或不作什么，但我的判决却必须完全依据联邦法做出。第二，我认为本案无须考虑这些人是“对”是“错”，是“邪恶”还是“善良”。作为一个宣誓效忠于联邦法的法官，我没有这样做的职责，摆清这个问题，我同事 Foster 的第一个理由和那些美丽而不切实际的观点，就不攻自破了，Tatting 法官一直努力而认真的反驳的也正是这点。现在做出判决唯一需要考虑的就是，根据 N.C.S.A(N.S.)12-A 的规定，被告是否故意谋杀 Roger Whetmore，准确的法条是，故意杀人者应判死刑。任何一个诚实人看到这个法条，只从字面上就会承认，被告的确“故意谋杀”Roger Whetmore。那么本案的难点在哪里呢？如此大费篇幅的阐述这个显而易见的问题到底有什么必要呢？这些难题，千变万化，症结只在一点，即不能将本案的法律问题和道德问题区分开。更坦率的说，我的同事不喜欢根据现行犯被告有罪这一事实，我也不喜欢，但不同他们的是，我更看重作为法官的义务，那就是摒弃个人情感，依联邦法适用法律。当然，我的同事 Foster 不会承认他是基于个人对成文法的好恶行事，相反，他发明了一套理论，法庭为得它想要的判决，可以不管法律是怎样写的，只是依据一个法条本身没有的，所谓的“目的”判案，因为这涉及我和我同事之间的一个老问题了，在讨论 Foster 关于本案的观点前，我想简单说一下这个问题的历史背景和与法律和政府相关的问题。联邦的历史上曾有一段时期，法官事实上可以自由立法，我们都知道在那段时期，相当一部分法律都是来自司法领域，政府各部分的等级和功能的划分很不确定。我们都知道这种不确定性最终导致了内战中司法权和行政权、立法权的冲突，没必要再详述这一场实质上的权力之争的原因了，即使它们包括代议性质的议会，不在按人口比例划分的选区，以及充满强大的人格魅力和威望极高的大法官。我们足以认识到那样不确定的时代已经远去，取而代之的是明确的分权原则，即立法权的最高性。依该原则，司法必须严格遵照成文法，对法律的解释只能按其简单的意思，排除个人意愿和个人的正义观念，我不能肯定这些禁止法官造法的原则是对是错，满意还是不满意。我只是认为这项原则已成为现行法律、政府秩序的暗含的基础，而这一秩序是我宣誓效忠的。虽然立法权的最高性质原则几世纪前在理论上就已被接受，但顽固的职业传统和思维惯性使许多法官仍然不能完全接受这一新的原则，我同事 Foster 就是这样，他对成文法的态 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）度就像 3900 年的法官一样。我们都很熟悉司法对于不良的立法的改革过程，任何一个同意Foster 法官的人都有机会能看到在不同部门法中程序如何起作用，万一我的同事不能看到，我相信我可以为他写一个满意的意见。司法改革的程序需要三步，第一，猜测到一些单独的立法目的，虽然一百个法条都不可能有一个条款有这样的目的，虽然几乎每一个条款不同的提案人都有不同的解释。第二步，发现这个神秘的“立法者”在假设的“目的”时忽略了什么，留下了什么漏洞，接着是最后的最新奇的一部分，当然就是填补这些如此被创造出来的漏洞了。我同事 Foster 找成文法漏洞的嗜好使我想起一个古老的故事，一个人吃了一双鞋，当问到他是否喜欢时，他回答说，他最喜欢的部分就是洞，这就是我同事对待成文法的逻辑：漏洞越多，他越喜欢，总而言之，他不喜欢成文法。再也找不到一个更恰当的例子来说明这个填漏洞过程的似是而非的性质了，我的同事认为他很清楚谋杀罪名的立法意图，就是他所说的“阻止犯罪”。我的同事 Tatting 已经阐述这种解释中有多少疏漏之处了，但我认为问题不止于此，我非常怀疑从一般意义上说，谋杀罪这个条款是否真有什么“目的”吗？首先，这一条款反映了人们认为谋杀是错的，谋杀犯应该有一定的处置。如果必须更详尽的阐明实质，我们只能到犯罪学家那寻找更深刻的理由了，当然这种理由决不是立法者想得到的，我们同样认为人在免遭暴力侵害时能更有效的工作更愉快的生活，如果考虑到被谋杀的人通常都是不受欢迎的人，我们或许可以这样想，处理掉一个不受欢迎的人不是个人的事，但却是国家独有的权力，这使我想到一个律师，他认为行医资格的立法可以看成是为了提高健康水平，从而降低人身保险率，那么这也成为了一个显而易件的理由了。如果我们不知道 12-A 的立法目的，我们又怎能说它有漏洞呢？我们又怎能知道立法者是怎样看待为了吃人而杀人这个事情呢？我的同事 Tatting 的理由是出于对同类相食的厌恶，这虽然有点夸张，但可以理解。我们又怎能知道他的祖先是不是对更过分的这样的举动都不感到厌恶呢？人类学家认为，诱发一种行为的部落生存条件越多，对这种禁止的行为的厌恶就越深。例如，通奸这种行为，部落关系使它易于发生时，就是人们最严重谴责时。当然所有这些都是猜测，但一个问题却已是非常明了，那就是无论我还是我的同事 Foster 都不知道 12-A 的目的到底是什么。相同的分析方法同样适用于解释正当防卫，为什么是谋杀的免责事由，而这一事由在我的同事 Foster 和 Tatting 的论证中非常重要，在 Commonwealth v.Party 案的附言中，的 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）确可以找到对该免责的解释，出于刑法的立法目的：阻止犯罪。同样，法学院的学生们也的确被教导，该免责事由是因为自卫行为并非是出于“故意”，这样的理解使他们通过了司法考试。当然，最简单的反驳理由是，教授和考官们目前还无权立法，但真正的问题却远没有解决。在处理这一条款解释免责事由时，真正的问题并不是假想的法律的“目的”，而是法律的“适用范围”，法院已明白无误的告知：正当防卫只适用于当人的生命受到攻击危险时，因此，很明确，本案根本不是正当防卫，显而易见，本案根本不是正当防卫，显而易见，WhetmoreWhetmore 并未对这些被告的生命造成并未对这些被告的生命造成威胁。威胁。我同事 Foster 试图以一种合法性的姿态，演示他重新立法的野心，然而这种惺惺作态被Tatting 一击即中，法官 Tatting 努力将他的同事不成熟的道德观同他对成文法的忠实整合起来，而这种整合只能导致司法功能的紊乱，你根本不能这样适用一个法典，既固守成文你根本不能这样适用一个法典，既固守成文法，同时又想满足你自己的要求。法，同时又想满足你自己的要求。我知道我的观点决不会被那些目光短浅的人接受，他们只重短期效应，而不看重司法立法权滥用的长期恶果。一个冷酷的决定永远不会是一个受欢迎的决定。法官用卑鄙的伎俩对立法者吹毛求疵，指手画脚，公众在煽动下剥夺了立法者应有的权力，然而从长远看，司法立法更恶于冷酷的决定，这些冷酷的决定至少可以使人们认识到他们对自己创造的法律的责任，使他们牢记个人仁慈，不可能减轻代议立法的错误。我还可以说得更多，这些原则是适用于现实的最成熟的原则，如果一直遵守这一原则，我们本可以从祖先那继承一套更好的法律制度，就正当防卫而言，如果法院始终坚定的依成如果法院始终坚定的依成文法行事，一定会引发立法上的改革，这样的改革还可以得到哲学家和心理学家的帮助，文法行事，一定会引发立法上的改革，这样的改革还可以得到哲学家和心理学家的帮助，如此形成的立法必定会更加理性而完善，而不是一堆来自司法和学术上的语言主义和形而如此形成的立法必定会更加理性而完善，而不是一堆来自司法和学术上的语言主义和形而上学的乌合之众。上学的乌合之众。当然写这些观点并非是我在本案中的职责，但我写下来，是因为我深深感到若非如此，我的同事就不会深刻的认识到 Foster 观点中隐含着的危险。综上，我我同意本案的判同意本案的判决。决。HANDYHANDY 法官法官 我对这一简单的案件引发的烦琐的推理感到万分惊讶。我从不怀疑我的同事们在案件中玩弄法律文本的能力，一下午我们听了很多的长篇大论，区别了实证法和自然法，法条的文义和目的，司法权和行政权，法官立法和议会立法。我唯一的失望是，没有人提出本案洞穴中订立的协议的法律性质，它是单方的还是双方的，是否可以认为 Whetmore 不能在履行前 思想道德修养与法律基础阅读材料（一）撤回要约。所有这些与本案有什么关系呢？作为政府官员，我们面对的问题是应该怎样处理这些被告，这需要实践的智慧，应在一定环境中作答，这不是抽象的理论，而是结合社会的问题。如果从这一角度思考，本案就容易解决了。在谈我关于本案的结论以前，我想先简要的说一些将要涉及到的基本的知识，关于这个知识我和我的同事一直存在分歧。我一直以来都没能使我的同事认识到政府是人类事务，人们并非由法律文本或抽象理论统治，而是由其他的人，当统治者充分理解民众的感受和想法时，统治就是好的，当理解缺乏时，统治就是坏的，在所有的政府部门中，司法机构是最容易脱离民众的，原因非常明显，当有关法律的争议发生时，我们挑挑拣拣个别片段，律师又被雇来分析筛选，法官和律师都为在一系列的事实中，谁能发现最多的难点和焦点而努力。每一方都努力发现或编造理由去驳倒对方，为了不被驳倒，另一方又继续制造和注入一些新的观点，当一套事实经过长时间的这样的加工，所有的活生生的东西都没了，只剩下一具残骸。我认识到只要有规则和原则，律师们就要做出区别，在某种程度上，我所描述的是任何社会规范体系的与生俱来的邪恶。但我认为这些规范体系的需求是过高估计了，当然，游戏如果要进行下去就需要基本的游戏规则，比如选举、任免官员、机构成立等都需要规则。但自由意志的限制，坚持一定的程序，作为或不作为的顾忌，诸如此类的规则都是必须的，也许基本规则的领域还应包括更多。但除此以外，我认为所以的政府官员，包括法官应将程序和理论视为工具而工作，好的管理者应将程序和规则适用于案件，选择最好的来达到合适的目的。政府的这种方法的一个最明显的优点就是可以有效率的符合常识的处理日常事务，我这套理论有深厚的基础，我相信只有保持一定的灵活变通，我们才能使我们的行动被民众理解，在