我国二元追诉制度下自诉转公诉的正当性探析.pdf

法治建设 楚天法治 我国二元追诉制度下自诉转公诉的正当性探析封鑫宇(贵州民族大学法学院,贵州 贵阳 )【摘要】自诉,是公诉的对向概念.自诉与公诉的关系并非泾渭分明,而是互为补充,必要时互相转化,共同实现刑法惩罚犯罪、维护司法公正的效果.为了深入理解我国二元追诉制度的设计缘由,探清自诉和公诉的关系和转化条件,并针对性进行诉讼程序的制度设计和保障当事人权利,必须在 刑事诉讼法 基础理论层面进行厘清.首先肯定刑事追诉权的国家主导性,在此基础上进一步证成对自诉案件适当转化的实体和程序合理性;然后在 刑事诉讼法 层面确立起对自诉、公诉交叉竞合案件的诉讼程序选择及适当转化必要条件.【关键词】刑事诉讼;自诉转公诉;追诉权;正当性 年网络诽谤造谣女子出轨一案，经被害人谷女士采取自诉后，检察院立刻成立专案组调查，协同被害人进行侦查取证，对关键性证据进行了固定。一周后，该地检察院出具建议书，建议公安机关将该案以公诉程序立案侦查，次年该案被提起公诉。作为一起社会影响力较大的案件，该案具有非常典型的意义：一是表明了国家对网络诽谤恶劣行为严惩不贷的立场，二是该案是检察机关积极参与自诉案件，是刑事诉讼法中自诉转公诉条件的实例阐释，值得进行深入探讨。刑法第 条规定了诽谤罪属于告诉才处理的自诉类案件，但同时列出了“严重危害社会秩序和国家利益”的例外情形，此情形下可以对案件采取公诉。该案被害人提起自诉后又被启动公诉，引起了有关自诉案件向公诉的转化正当理由以及程序衔接问题的热议。法律制度建立在基础理论的研究之上，我国的二元诉讼制度框架下，两种诉讼方式之间是何种关系，又可以于何时发生转化，亟待对诉权理论进行探求，方可对转化正当性条件和程序设计进行分析，为今后的类似案件处理提供可行方案。一、我国的刑事诉讼方式制度(一)刑事追诉权、惩罚权国家化纵观古往今来刑事追诉制度的变迁，有一个特征最为显著，即刑事惩罚权逐渐向国家转移甚至垄断。私人追诉方式历史久远，其代表着古老原始的刑事报应理论，不可避免地会产生野蛮失控的问题，随着社会的发展、国家政权的出现逐渐被取代。无论国内外，法治进程都伴随着国家对刑事追诉权和惩罚权的逐渐控制，包含掌控制刑权、行刑权和作为一切基础的“犯罪”解释权。这种变化的理论基础是对犯罪定义的变化，犯罪不再仅限于对个人利益的侵犯，更是对国家和社会公共秩序的破坏。广义的刑事惩罚权是以国家为主体，运用刑罚为主要方式的刑事活动，以过程为分类根据可以分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。这是双向的权力流转，一方面，国家取得了相当完整的刑事权力；另一方面，也剥夺了除国家以外的其他主体任意施加私刑的权利，私人追诉成了违法行为予以禁止。国家获取刑事惩罚权可以避免滥用私刑，采取统一的追诉程序和惩罚力度，保障被告人的各项诉讼权利，保证从刑事立法、解释到科刑、行刑全过程的统一性和权威性，专门机关为责任主体也可以为打击犯罪提供技术、资金的支持，提高办案效率。(二)公诉为主、自诉为辅的刑诉方式国家为主导的刑事追诉权制度已经确立，但一些国家也未将刑事诉权彻底垄断，基于一些特殊的法政策学和法益考量，仍然保留了个别犯罪适用自诉的追诉方式。我国刑诉法就允许自诉存在，但自诉案件占比较小，公诉有着绝对优势地位。我国规定了三种自诉类型，后两种是公诉缺位的救济手段，因此只着重讨论第一种。在“告诉才处理”这类型案件中，被害人才享有相对独立的追诉权，可以自行决定是否启动追诉，行政机关是无法直接介入的。这类案件包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪，可以发现它们有着涉及人际关系、对象特定、场域私密、罪行较轻的特点。由于涉及被害人隐私、名誉、家庭关系，将刑事追诉权保留给个人决定，保护被害人免于“二次伤害”，将诉权赋予被害人对社会的危害不显著，反映了我国刑法尊重被害人个人情感，保障人们权利，也符合大众对追诉权保持适度谦抑的期待。二、公诉与自诉关系理论(一)自诉、公诉关系理论我国采取的“公诉与自诉二元论”起诉方式经过司法实践的长期运行，制度已趋于稳定。但理论界长期存在废止自诉的主张，说明自诉与公诉的关系仍存在认识上的分歧。法治建设 楚天法治 纵观世界范围内刑事起诉制度的理论基础，大体有着以下两种观点。一是被害人自诉权固有论。私人追诉有着几千年的历史，我国古代民间也有“寻仇，官法不得深究”的朴素法律观。个人权利因为他人的犯罪行为受到直接损害，被害当事人是受害本体也是第一个知晓的人，当然有权以个人名义要求犯罪人进行赔偿和受到相应的惩罚。相对应的，个人也当然有权放弃追诉。被害者本人也是与追诉结果最近利益关系者，可 以 说 个 人 诉 权 是 一 种 与 生 俱 来 的“自 然 权利”，在价值来源上与其他人格权并行。二是国家公权让渡论。这种学说的核心观点是个人诉权本质上是国家追诉权的一部分，国家可以赋予个人诉权，也可以收回。在现代刑事诉讼中，追诉犯罪不可能完全成为个人的“权 利”，公权 力“退”可 以 不干 预个 人的 选 择权，“进”可以适时介入从而能够对个人追诉权的行使予以协助。犯罪本身具有的私人侵权性和社会危害性双重属性，不论犯罪的对象为公或私，藐视和破坏法制，是对国家和社会利益的侵害，这决定了有关部门对某些自诉案件的处理应当“有所作为”。但针对一些程度轻微且发生场景非公开的犯罪，让渡一部分诉权给个人，可以平衡诉权主体，减轻有关部门的负担。(二)追诉制度二元模式的必要性我国目前仍实行追诉制度二元模式，但建议废止自诉的声音也从未断绝。本文结合诉讼目的和社会效果两个方面分析，得出结论：二元诉讼制度在我国的诉讼法立法现状中有必要继续存续。刑事追诉权的主导权在于国家，其合理性和优势乏善可陈，但适当允许例外存在，既是对诉权的合理分配，也是基于对社会习惯和个人尊严的顺应。刑事诉讼制定的目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人们的利益，保障国家安全和社会公共安全，维护社会的秩序。我国虽然取得了绝大部分的犯罪追诉权，但有关部门并不能完全保障被害人的利益，也存在机制失灵、怠于履职的公权缺位的极个别情况。我国刑事自诉设立的初衷就包含保障受到侵害的公民在司法公权力主体无法追诉时从程序上予以弥补。我国自诉案件的范围除了亲告罪之外，还有被不予立案的情况，这时允许个人通过自诉获得司法正义，是刑法给予个人的最后一道保障，不能轻易剥夺。允许被害人及其近亲属通过自诉手段寻求保护，也是对刑法的贯彻，这符合刑事诉讼的目的。法秩序的构建应当充分意识到长期演化形成的社会秩序的重要性，并尽量不与之冲突。对亲告罪规定自诉才启动追诉，符合国人长久以来的家庭观念和社会道德羞耻观念。亲告罪中列举的几种犯罪通常严重程度不高，也并不违背大众对刑法的合理期待。三、自诉向公诉转化的正当性(一)自诉和公诉转化法理分析当前我国还是刑事诉讼法公诉与自诉并存的二元制度体系，以此为前提，必须正确认识二者的关系和转化条件。前文已提及，刑事惩罚权又可细分为求刑权等四种权力，自诉案件中，个人的权利并不是全面的，只能接触到求刑权，侦查、解释、审判的权力还是在于国家。由于亲告罪发生相对私密，影响范围小，我国机关在被害人自行起诉前难以对其危害程度和严重性量化判断，这时只有启动了自诉程序，公诉才有可能发生。“告诉才处理”类案件，应当对被害人的诉讼权作狭义理解，被害人对该犯罪行为有绝对的追诉启动权，这种权利是排他的、独立的、完全的，但对案件进行侦查、裁决的权力仍然在于诉讼机关。自诉发动权在立案受理之时，就已经行使完毕，案件由非公开转为公开状态，置于国家机关的受理下，进入侦查进而审判的流程中，已然进入公权力的视线内。国家检察权的行使必须坚持“公共利益原则”，随着对案件的调查，对其法益侵害性的了解加深，当这类案件严重损害社会公共利益的时候，也应当由国家机关追诉，这也并不违反被害人自诉权的行使。(二)自诉转公诉的必要性分析自诉的设置有其合理性，但现实中还是存在很多弊端，因此，有公诉介入的现实必要性。最显著的弊端便是被害人自诉能力有限，导致犯罪追诉效果不佳。自诉类案件虽然将起诉的决定权赋予了被害人，但是也有被害人不知起诉、不敢起诉、不能起诉的情况，处置诉权外观之下实际上迫不得已，与被害人真实意志不符，使得被害人在遭受犯罪行为侵害后不能得到法律救济。这既是对被害人个人利益的损害，也会带来连锁反应，国家机关因无人起诉而对犯罪情况不知情，从而导致犯罪分子逍遥法外，极有可能造成更大的危害后果，也是对国家打击犯罪工作已有成果的破坏。即便提起诉讼，但因为证据收集、诉讼期间等问题难以推进的现象也频频发生，被害人将承担举证不利的后果。如果将自诉与公诉视为断然排斥的两种程序选择，反而会导致被害人丧失获得国家刑事救济的可能。基于以上原因，无论是从个人利益角度，还是从公共利益角度考虑，检察机关都有必要适度介入告诉才处理案件当中。现代自诉制度允许国家机关接管承担诉讼，将自诉案件转为公诉处理，克服被害人自诉导致的弊端。(三)转化条件的实体正当性“一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵犯社会。”刑事诉讼法以维护社会秩序为价值，公诉与自诉的转化也必须坚持以社会公共利益为首要标准，也是自诉案件转化为公诉案件的必要前提。就以谷女士遭受网络诽谤罪一案作为例子，其传播范围之广、扩散速度之快，不仅仅危害了谷女法治建设 楚天法治 士身心健康，并且使人们对网络环境产生强烈不安，危害了网络环境这一特殊领域的秩序。互联网时代的到来，使过去影响范围有限的诽谤案件通过互联网急剧扩散，超越了私人领域，上升为对社会集体利益的侵害。“两高”涉及网络犯罪的司法解释，认定网络空间构成一种社会秩序。循此逻辑，行为既是对被诽谤人人格权的侵害，也是对网络空间信息合法性的侵害，因此，符合侵害公共利益的标准，属于危害社会秩序的犯罪行为转为公诉。符合自诉转公诉的条件，在实体层面不仅要考虑公共利益，还应考量犯罪程度是否达到了“严重”性条件。继续使用前文网络诽谤罪的例子，该案中虚假消息转发次数达到上亿次，且导致被害人被公司辞退，身心造成严重损害，经鉴定为轻度抑郁，符合“严重危害”的要求。从办案治理效果和效率上看，网络诽谤案件中被害人因技术条件制约，在证据的收集、提取等方面能力显然不能与国家机关相提并论，继续自诉显然不能满足惩治这类新型犯罪的要求。将该类案件转为公诉可以更好地打击网络犯罪，维护互联网环境。(四)转化条件的程序正当性刑事诉讼是一个动态的过程，诉讼进行过程中，若发现初始的诉讼程序遇到阻碍，进行转化时的程序设计便成为关注的重点。自诉、公诉的转化衔接，紧密关联程序正义和特定案件的实体正义。自诉转公诉可能是被害人自诉受阻，也有可能是案件自始损害公共利益应当采取公诉，在转化时也应该区别对待。对于第一种情况，由于被害人采取自诉合乎刑法 刑事诉讼法的规定，只是无法起到作用。国家机关的干预是发挥国家救济功能，落实刑罚权。转化程序要注意充分尊重被害人意愿，应当以被害人自行申请介入作为前提。第二种情况下，自诉转公诉发挥着追诉的功能，因此，转化无需以被害人同意 为要 件。刑 法对 犯 罪行 为禁 止重 复 评价，而对同一个犯罪行为也只有一个诉权，无论采取公诉还是自诉，都是在行使一个追诉权。因此，在发生诉讼模式转化的时候，要避免重复诉讼对司法资源和司法公正的破坏。自诉转为公诉需要自诉已经完成或终止，在司法实践中，一般采取的做法是法院说服被害人撤诉，转由检察机关进入公诉程序，被害人作为当事人继续参与诉讼。这样做既不触犯“一事不再理”的诉讼原则，也符合诉讼经济学原理，能够保证最终审判结果的唯一性。四、结束语公诉与自诉代表着国家追诉权和私人追诉权的差别，但公诉与自诉的管辖范围也存在着交叉和转化。自诉的起诉方式利与弊都十分明显，在制度层面设立机制，可以帮助自诉更好地发挥在特殊领域维护公平正义的作用，让司法实践情况尽可能合理。比如，刑法修正案(九)在第 条的基础上对刑法第 条(侮辱罪、诽谤罪)进行了修改，增加了第款的规定。根据新增规定，通过信息网络实施侮辱或者诽谤行为，被害人向人民法院起诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。这一机制能有效解决亲告罪自诉广泛存在的取证难的问题，显现了新的协助自诉形态，应该在其他类型的自诉案件中推广。参考文献:陈兴良论刑罚权及其限制J中外法学,():,任开志,童世均“自诉转公诉”的法理分析和立法完善J人民检察,():王译网络诽谤案刑事“自诉”转“公诉”的正当性考察J人民检察,():兰跃军自诉转公诉问题思考J中国刑事法杂志,():郑洋我国亲告罪追诉模式之困境及其重构 以网络诽谤案件的证据收集问题为切入点J重庆邮电大学学报(社会科学版),():作者简介:封鑫宇(),女,汉族,重庆人,硕士研究生,研究方向:刑诉法.