论用人者责任中执行工作任务的认定——兼评《民法典》1191条.pdf

执行工作任务认定的司法实践存在民法典1 1 9 1 条，“因执行工作任务”的表述易致用人者上诉率高、被使用者行为与工作是否存在关联性的认定标准混乱、裁判说理偏离法条真意、向“关系”的认定逃逸问题。这一定程度上反映了执行工作任务认定的理论难题，即作为理论通说的客观说裁判说理效果有限，同时认定被使用人行为内容与工作之间存在内在关联性的理论争议不断。将民法典1 1 9 1 条“因执行工作任务”表述为“因不当执行工作任务”，增加“不当”二字，运用“四要素全无”标准或“核心要素无”标准，从反面认定执行工作任务，或将可能促进执行工作任务认定的基本理论、立法实践和司法实践的协调发展。关键词：用人者责任；执行工作任务；民法典中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1 0 0 8-7 9 6 6(2 0 2 3)0 2-0 0 6 0-0 6一、问题的提出:理论难题用人者责任中执行工作任务的认定，是学理讨论中最复杂最富争议的问题 1 4 6 3。不同学者对此按照不同的标准做了不同的总结。执行工作任务的认定主要存在主观说、客观说和折衷说三种不同的观点。主观说包括雇主意思说和雇员意思说两种观点。客观说以行为的外观为标准，只要行为从外观上属于社会观念上的执行职务，无论雇主还是雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。折衷说认为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断，雇员主观上认为是执行职务行为，在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是执行职务。通说认为，主观说可能导致主观不当意图反受法律保护，因此对职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观 2 。判断执行职务,有两种方法,第一,用人单位有明确指示的,按照用人单位明确指示的职务行为，就是执行职务。第二，用人单位没有明确指示的，学理上又分为主观说、客观说和综合说。应当采客观说 3 。尽管我国主流观点都采取客观说来判断执行工作任务行为，但是实践中的情形非常复杂，因此有必要作类型化研究,从而明确具体案件的判断标准 1 4 6 S。有学者对类型化研究进行了反思,仔细思考不免产生疑问，看似明确的分类是否真的能够起到定分止争的作用。这些分类之间的界限也并不清晰，利用职务给予机会从事的活动实际也是违反指示或命令、没有得到指示或命令的行为。况且即使是同一种情况，学界也没有达成共识。就借机行为是否属于执行工作任务，有学者认为借机行为是否属于“执行工作任务”不能一概而论。如果借机后实施的行为仍在自已的职责范围之内，则应界定为“执行工作任务”。因此找不到一个收稿日期:2 0 2 2-1 2-0 7基金项目：洛阳师范学院2 0 1 9 年民商法学重点学科项目（1 9 0 1 2 2 4 1 6 0 1 6）作者简介：陈洪娇（1 9 8 5），女，内蒙古兴安盟人，讲师，从事民商法学研究。60很好的类型化方案且具体问题也没有形成通说的情况下，借助类型化方便审判工作的目的就很难实现，甚至会适得其反，增加审判人员的工作难度 4 。上述理论的贡献在于，均认可了客观说。但是，很多学者们通常也不约而同地认可对客观说进行类型化研究。然而正是研究上多探索的这一步,却可能导致方向上的偏离，使研究者将精力过多放在分类研究上，而忽视了执行工作任务行为认定混乱的真正原因。执行工作任务的认定司法实践中存在哪些问题？存在这些问题的原因究竟是什么？本文旨在通过考察执行工作任务认定的司法实践，从实践问题人手，反思理论问题，并通过理论上的进一步求解，更好的辅助司法实践。二、执行工作任务认定的司法实践观察：基于8 7 0 份判决书的分析(一)概述截至2 0 2 2 年7 月1 6 日，笔者在北大法宝数据库中以“侵权责任纠纷”为案由，以“执行工作任务”为争议焦点进行搜索，检索到了从2 0 1 1 年到2 0 2 2 年的判决书8 7 0 份。上述判决书中所涉执行工作任务认定的基本情况如下：1.案件高发和低发年份2011年到2 0 2 2 年，案件高发年份为2 0 1 8 年、2 0 1 7 年和2 0 1 9 年（这两年数量相同）、2 0 2 0 年，所涉案件数分别是1 2 7、1 1 9、1 1 5。案件低发年份为2 0 1 1 年、2 0 1 2 年、2 0 1 3 年，所涉案件数分别是4、9、5 8。案件数从2011年到2 0 1 8 年是逐年上升的。2.案件高发和低发地区全国3 1 个省、直辖市、自治区加1 个铁路法院，案件高发的前三名是四川省、广东省和湖南省，所涉案件数量分别为1 3 0 件、6 1 件和5 5 件。案件低发的前三名是西藏自治区、青海省和铁路法院，所涉案件数量分别为1 件、2 件和4 件。3.案件审理程序在审理程序上,所涉案件适用简易程序的有4 4 6 件,适用一审程序的有2 6 6 件,适用二审程序的有1 5 6件,适用再审程序案件1 件，适用其他程序的1 件。二审案件占所有案件的近1 7.9 3%，占一审案件的近58.65%。4.终审判决结果从终审判决结果看，二审维持原判的案件有1 4 2 件，占终审结果的5 3.3 8%。二审改判案件有1 2 2 件，占终审结果的4 5.8 6%。再审维持原判的案件1 件，占终审结果的0.3 8%。再审改判的案件1 件，占终审结果的 0.3 8%。5.案件类型案件并不一定只属于一种类型,某一案件所涉及的问题可能交叉重叠，因此,不同类型的案件数量并非简单相加。所涉8 7 0 件案件中，数量前三专题类型为：交通事故、医疗卫生和保险理赔问题，它们的数量分别为7 8 3 件、3 6 2 件和1 6 2 件。所涉快递物流问题的案件有3 9 件，这是随着快递物流发展而逐渐凸显的案件，有的案件在判断行为人是否在执行工作任务上有些复杂。6.法律适用案件涉及“执行工作任务”认定的，主要适用了侵权责任法（已失效）第3 4 条。另有最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2 0 0 4 年实施，已被修改）也有适用。民法典颁布实施后，应适用民法典的案件，主要适用了民法典1 1 9 1 条。(二)问题1.“因执行工作任务”的表述易致用人者上诉率高对8 7 0 个案件中的1 5 6 个二审案件进行粗略统计,超过一半案件的上诉人为用人者。进一步精确检索，61.在二审案件中,增加诉讼请求为“执行工作任务”字段，检索到4 0 个案件，其中3 3 个案件的上诉人为用人者。这些用人者均对一审中有关“执行工作任务”的认定提出异议。比如,奥沛物业管理（上海）有限公司与李建忠等机动车交通事故责任纠纷二审案中，上诉人奥沛物业管理（上海）有限公司上诉认为，被上诉人黄永波系未经奥沛公司允许使用车辆，其并非处于执行工作任务状态。又如，佳木斯市园林风景区管理处、丁春雷机动车交通事故责任纠纷二审案中，佳木斯市园林风景区管理处上诉认为，事故发生当天，吕志国与其女友在沿江公园附近发现电瓶车并未上锁，私自驾驶该车辆并拉乘其女友时发生交通事故，且园林处规定工作人员驾驶车辆执行工作任务至少有两名工作人员在场，故案发时吕志国并非执行工作任务。很多用人者认为被使用人在事故发生时并未执行工作任务，他们理解的执行工作任务中的“执行”的时间为当时进行时,执行的内容为工作任务本身，且该工作应为用人者“授权或者指令范围内”，事实上，从字面看，这与法条“因执行工作任务”的表述不矛盾。其实，不仅用人者，法学专业初学者也往往对如何认定“因执行工作任务”而疑惑不解,法律资格考试者对相关题目也时有异议。2.认定标准混乱实践中法官往往通过回应用人者的主张或抗辩认定行为是否是执行工作任务。大多用人者的主张或抗辩理由为被使用人行为并未在授权范围,或者被使用人行为与工作没有内在关联性。对于是否超出授权范围，一般认为，确认的方法以“客观说”为准 5 。法官基于此学理通说和实践惯常做法，大多能做到不以“是否存在授权”为认定标准，如“至于吕志国单独驾驶车辆且拉乘无关人员，不符合园林处要求两名工作人员共同驾驶车辆执行监察工作的规定，并不影响对吕志国执行工作任务的认定”等理由表述较多。对于“与工作无内在关联性”的抗辩，不同案件的认定标准则似乎并不一致，有些混乱，同一案件不同审理程序中的认定标准有时也不同,这也是理论难题在实践中的投射。具体说来，实践中，“工作内在关联性”的认定标准有“受益”标准，“违法与否”标准和“结果”标准等，不一而足。“受益”标准是从用人者是否受益来判断行为与工作的关联性。如，营县五金交电化工有限公司、段连进机动车交通事故责任纠纷案中，二审认定理由为“故无论严中正收取1 0 0 元的行为是否出于私利，其所从事的检修行为代表营县五金交化,并由营县五金交化受益，应认定严中正从事的检修行为属于执行工作任务的行为。”“受益”标准具有一定的说服力。“违法与否”标准是以行为本身是否具有违法性为标准认定行为人行为与工作是否存在内在关联性，进而认定是否在执行工作任务。如，陇西县通安驿镇人民政府与令海清、王雄、王某、李玲萍、张涛、马淑苹、张玉文机动车交通事故责任纠纷案中，一审法院认为“令海清的行为是在工作时间、工作区域内完成工作任务的行为，属于履行职务的行为”。二审法院则认为“该交通事故的发生原因系令海清无证驾驶机动车辆的交通违法行为所致，与其执行当日村委会安排的工作任务并无必然联系”二审改判行为人自行担责，二审法院仅以行为违法为由而否定行为与工作的关联性，甚至背离了客观说。“行为结果”标准是指法院以行为造成的结果来认定行为与工作的关联性。郭建强、六福珠宝（广州)有限公司用人单位责任纠纷案中，一、二审法院均认为“郭建强发生交通事故后的逃逸行为不是在执行工作任务,其逃逸行为亦导致保险公司免除商业第三者责任险赔偿责任，由此造成的损失不属于公司的经营风险。”尽管该案的一、二审法院也认为“本案系用人单位的工作人员基于执行工作任务过程中造成他人损害引发的纠纷”。然而,不同的是,济南长久物流有限公司诉吴正杰等提供劳务者受害责任纠纷案中，法院则并没有以行为结果为认定标准，而是尽管行为人肇事逃逸导致保险公司免责，但法院认为“相关证据足以认定被上诉人宋文君系上诉人的工作人员，其驾送行为系执行工作任务行为，因此造成他人损害的，应由用人单位即上诉人承担责任。”“行为结果”标准似乎并没有考虑行为与工作的关联性，也与客观说背离，且不同法官对此持不同见解。3.说理偏离法条真意有法官仅从法条文义来理解和适用法条，导致根据法条的说理字面化，偏离了立法宗旨和法条真意。如，陇西县通安驿镇人民政府与令海清、王雄、王某、李玲萍、张涛、马淑苹、张玉文机动车交通事故责任纠纷案中，二审法院认为“本案争议焦点为令海清无证驾驶无牌照机动车的行为是个人行为还是属于执行工作任务的行为。判断是否为职务行为应符合几个条件：一是必须是用人单位的工作人员的行为；二是必须是62在执行职务的时间内的行为；三是必须是在执行职务的地点所为的行为；四是必须是工作人员在执行职务的时间和地点所为的执行职务的行为致人损害，用人单位才负责任。”本案的说理从字面意思推导出“执行工作任务”的认定条件，并沿此逻辑改判用人者不必承担责任，对于对法律不甚明了的当事人来说似乎也能说得通，好像也没有背离生活逻辑，但却背离了法条的真意。根据现行法条和法理通说“执行工作任务”并非仅限“执行工作任务”行为本身，还包括与“执行工作任务”相关的行为，该行为与工作具有内在关联性即可。如果仅从文义解释“执行工作任务”,那么仅有用人者授权或指示范围内的行为符合文义，这导致实践中大量案件将不再由用人者承担责任,法律规定的目的将落空。4.向“关系”的认定逃逸所谓向“关系”的认定逃逸是指法官在认定行为人是否是执行工作任务时，对于执行工作任务本身的要件的认定较为模糊或者说理不够充分,转而认定被使用人与用人者的关系是否符合法律规定的劳动关系或者劳务关系等。有法官的判决有向“关系”认定的方向逃逸的倾向，在重点分析行为人与相关单位存在劳动关系的基础上，顺势认定行为人在执行工作任务。如，李葛龙、王高芹等机动车交通事故责任纠纷案中，二审法院认为“关于是否是执行工作任务这一争议焦点。李葛龙称其系阿聪小吃店的员工，为此提供了微信聊天记录、通话录音等证据。根据上述证据并结合双方当事人陈述，应认定李葛龙与阿聪小吃店之间形成了劳务关系，而不宜认定为承揽关系，理由为如下3 点综上，李葛龙应认定为阿聪小吃店的工作人员，其在运送阿聪小吃店外卖过程中致人损害，应当由阿聪小吃店对外承担侵权责任。三、执行工作任务认定的立法完善与理论弥合（一)执行工作任务认定的立法反思与完善1.反思：法律适用与法条表述存在矛盾从司法实践反思立法与理论，执行工作任务认定的客观论以及内在关联性理论在大部分案件中很好地支撑了裁判理由，使得法官可以结合认定的事实进行形式上较为完备的说理。但在法律共同体之外，大量非法学专业者，往往从字面意思出发，认为所谓“执行工作任务”,应是指被使用人在用人者授权或指示范围内的工作行为或者用人单位受益的行为。由此，我们看到判决书中法院理由的阐述似乎与“执行工作任务”狭窄的字面意思不同,用人者往往认为被使用人确实没有“执行工作任务”，从而导致了二审的上诉人大多数是被判承担用人者责任的用人者。这里我们看到了客观论和内在关联性理论法律适用与法条“执行工作任务”的字面表述之间的矛盾。也就是说，从字面上看“因执行工作任务”应是在描述一种合法、恰当的行为，是按照用人者指示或授权的行为或使用人者受益的行为，然而，立法真正意图是指行为人的侵权行为，该行为本身是不当的甚至是非法行为，并非按照用人者授权或指示。若行为是按照用人者授权或指示，那么，案件的性质也发生了变化，变成了用人单位自已侵权而不是用人单位的替代责任问题了。这矛盾正如程啸老师提到的，除非是共同侵权人或者黑社会组织，否则用人单位或接受劳务一方都不会指示或授权工作人员、提供劳务一方去从事侵权行为甚至犯罪行为。因此，在工作人员或提供劳务一方实施侵权行为造成他人损害时,用人单位或者接受劳务一方都会明确主张该行为超过授权或指示，应由行为人自负其责。但是，用人单位或接受劳务一方不可能仅仅以此抗辩就能否定替代责任。2.完善：民法典1 1 9 1 条“因执行工作任务”应表述为“因不当执行工作任务”民法典1 1 9 1 条第一句规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。这一句延续了侵权责任法（已失效）第3 4 条的规定，均将工作人员的行为与工作之间的关系表述为“因执行工作任务”6 。但从法条演进发展的过程看，我国最早规定了用人者责任的民法通则（已失效)1 2 1 条曾规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”其表述是“执行职务中”。侵权责任法（草案）也曾规定，工作人员“在工作过程中”造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。但因有的意见提出，“工作过程中”的范围较宽，可能会理解到只要在工作中发生的侵权行为,用人单位都需要承担责任 7 。而后的侵权责任法便将工作人员的行为与工作之间的关系表述为“因执行工作任63.务”。虽然这一表述避免了过宽理解的问题，但是却使理论与司法适用中对“因执行工作任务”的理解产生矛盾，上诉的用人者大多是将“因执行工作任务”理解为工作人员行为是按照用人者授权或指示的行为或至多是为用人者利益而为的行为，不在授权或指示范围内的行为也即侵权行为本身并不是“因执行工作任务”行为，按此理解，在大多数案件中,用人者几乎不用担责，这与用人者责任理论与立法精神相悖。问题出在哪里呢？本文认为这与法条表述不恰当不无关系，最初“执行职务中”或“工作过程中”的表述侧重了过程和工作关联性，这里涉及的工作人员的行为既有合法行为也包括了不当行为甚或非法及犯罪行为，这里语义范围是较为宽泛的。但“因执行工作任务”的表述则容易让人理解为工作人员正在执行工作任务且该任务是符合用人单位授权或指示的是合法妥当行为。应将“因执行工作任务”表述为“因不当执行工作任务”。这样的表述可能更符合理论或者立法本意。首先，这一表述避免了语义过于宽泛的“工作过程中”。其次，这一表述阐明了工作人员行为与工作的关系是执行工作中的不当行为。这里的“不当行为”是与工作有内在关联性,应包括了违法甚至是犯罪行为,且可以是不在用人者授权或指示范围内的。再次,从比较法看，就受雇人之行为而言，依我国台湾地区现行“民法”与英美法规定，须受雇人存在不法行为。我国台湾地区现行“民法”的表述为“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任”8 ，这里也是明确行为是不法的。最后,这一表述将可能弥合理论、立法与司法实践中的问题，促进三者协调发展,尤其解决了法官的说理难题。综上，建议将来修改或者解释民法典1 1 9 1 条的时候，可将“因执行工作任务”表述为“因不当执行工作任务”。（二）执行工作任务认定的理论不足与弥合1.不足：内在关联性理论仍有局限除去对“执行工作任务”字面意思的疑惑，一些用人者因为有律师的答疑解惑而在答辩或上诉中也在为行为人的行为是否与工作具有关联性而寻找利于已方的证据，尽管可能感觉到很难或者前路未卜。毕竟，内在关联性理论作为执行工作任务认定的标准，很好的体现了立法精神，能够进一步的保护受害者，并增强用人单位的责任意识,相比其他理论,在合理性、受认可度和可操作性上也是前进了一步的。但是内在关联性理论依然是抽象的,这也便导致了上文提到的内在关联性理论本身认定标准的混乱，不同法官对此的认识、理解和阐述不一致。程啸提出类型化来进一步具体化内在关联性判断标准,刘沛君指出还是要回归开放式的法律规定,运用时间、地点等要素综合判断。这样的理论构建和理论反思的过程，使我们多了很多思考，但关于内在关联性的认定似乎又回到了抽象的原点，为助益司法实践和实现理论突破，还是需要进一步完善内在关联性理论的。2.弥合：反面界定内在关联性的认定标准在我国,时至今日,执行工作任务的认定难题主要集中于行为与工作之间内在关联性的认定。本文认为不妨走出类型化方法的迷雾，用排除法，从反面清单的角度认定“内在关联性”。（1）“四要素全无”标准“四要素全无”是从反面认定执行工作任务的标准，是指认定某行为不是执行工作任务行为，一般根据该行为与其工作不具有内在关联的原则判断,具体根据该行为的时间、地点、名义、内容四要素予以综合否定。其中工作时间包括上下班时间，工作地点包括上下班途中，名义包括为公司利益或者以公司利益为目的。如果从正面认定,则可能出现行为尽管具备其中部分要素，但仍不能认定该行为是执行工作任务的情况。但是，运用排除法，即在上述四要素全无时,是可以认定某行为并非执行工作任务的。也就是说某行为不在工作时间，不在工作地点，并没有以用人者的名义，也没有为用人者工作的目的或让用人者获益，内容也与工作无实质联系，那么是四要素全无，可以认定某行为不是执行工作任务。比如，一个单位负责推销产品的业务员主张自己在星期六的晚上1 0 点在某酒店参加聚会后发生的交通事故属于因不当执行工作任务造成的，该业务员行为是否应认定为执行工作任务呢？很明显不在工作时间和工作地点，且一个单位推销产品的业务员的工作时间和地点可能是较为灵活的，不能据此认定业务员的行为是否是因执行工作任务。那就看后两个要素，如果该业务员参加小学同学聚会席间正式的推销了其公司产品，那么该行为是执行工作任务。如果他只是参加了一次小学同学聚会，期间并没有提过与其公司业务相关的内容，客观上也未使其公司获益，那么，四要素全无，该业务员行为不是执行工作任务。64（2）“核心要素无标准采用“四要素全无”标准认定执行工作任务，较为全面系统。但实践往往较为复杂，“四要素全无”标准难以应对复杂情况的认定，当我们运用此标准近一步去分析时会逐步发现，四要素中即使时间、地点、名义要素不是“无”的时候，根据内在关联性理论，行为也是可以被认定为“执行工作任务”的。也就是说，上述三要素尽管是判断执行工作任务与否的重要要素，但是并非充分条件，因为在工作时间、工作地点以外或者非以工作名义,如果与被使用人的职务相关联，也可被认为用人者行为与执行工作相关 9 。而只有在内容要素“无”的时候，我们才能明确认定行为并非执行工作任务。由此可见，内容要素是判定存在内在关联性的核心要素。或者说,尽管时间、地点、名义三要素具备，但是只要内容要素不具备，那也并非执行工作任务。四要素全无标准与核心要素全无标准是递进的关系。只要核心要素无，即可排除是执行工作任务。从内容要素看，认定是否是执行工作任务,要看该行为是否是正在执行的某种工作的不当延伸,或该损害行为是否是对所执行的工作任务的违反。如，教师课堂上因为学生成绩太差体罚学生，这是执行工作任务而为的不当行为。如果教师因为与某学生是邻居，对该学生家长有不满而假借学生成绩差体罚学生,这不是执行工作任务。又如，某单位员工上班期间去机场只是接朋友，回来路上发生交通事故。这里工作内容被“接朋友”这个私事阻断，接朋友并非其工作的延伸要素，而是与工作无关的要素，因此，接朋友的行为不是执行工作任务，这个朋友恰巧是工作伙伴且需要迎接除外。再如，某单位员工凌晨加班吃饭回来的路上因情感问题打架，这里虽然是加班工作，但是打架不是因为工作而是因为私人情感，不宜认定为执行工作任务。还有,加班途中返回工作地点是为了取回忘拿的包，这里没有其他因素的介入，是和工作有关系的，因此宜认定为执行工作任务。如果加班中途返回是因为被同事叫回单位运动室打乒乓球，发生交通事故，有“下班后打乒乓球”这个因素介人，不宜认定为执行工作任务。公交车售票员因为乘客迟迟不去买票而与乘客发生争吵，这是执行工作任务。而如果售票员是因为上来的乘客是骗他投资失败的人而掀住他不放与其厮打，这不是执行工作任务。汽车修理厂修理工人违反工作规定私自将车开出去兜风，发生交通事故，这里没有其他原因的介人，可以认定是不当执行工作任务。而如果修理工仅是将汽车当成碰撞仇人的工具，那么这里有碰撞仇人这个私人因素介人，可以认定其行为不是执行工作任务。综上，内容要素是认定执行工作任务的核心要素。如果行为内容与工作内容有关，那么具备认定执行工作任务的核心要素。如果行为内容与工作无关，有导致侵权后果产生的其他主要原因，那么认定执行工作任务的核心要素不具备，该行为并非因执行工作而为的行为，也就是“核心要素无”的认定标准。认定的具体方法是，首先确认工作任务及用人者的工作范围是什么，而后查清是否存在与工作无关的其他重要原因介人或影响,如果存在其他重要原因介人或影响，那么一般可以认定并非执行工作任务。从因果关系的角度讲,就是看导致侵害行为发生的主要原因是什么，如果不是与不当工作相关，而是另有其他重要原因，那么一般可以认定并非执行工作任务。参考文献：1程啸.侵权责任法 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