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情事变更原则探析

　　一、情事变更原则的历史渊源、理论依据及制度根源
　　情事变更原则的历史渊源
　　在古罗马法时期，确立了“契约必须严守”的规则，并得以严格地坚持。对于古罗马社会中简单的、原始的商品交换而言，这种严格的规则主义能够保证经济秩序的稳定，也能满足当时的社会需在。所以，在古罗马法中尚不存在情事变更原则。情事变更原则的起源可以追溯到中世纪。着名的“宝剑提存案”可以视为情事变更原则的发端，后又经过后期注释学派“情事不变”的理论而得以发展。
　　到16至17世纪，自然法学思想盛行一时，许多自然法学家也提出了情事变更的思想。自然法学派的开山鼻祖格劳秀斯的法律思想中，已然存在情事变更原则的雏形。
　　18世纪后半期到19世纪，情事变更原则逐渐被人们遗忘。在第一次世界大战的过程中及战后，由于战时经济陷入困境，货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨。坚持“合同必须严守”的德国民法率先提出了曾被遗忘冷落的情事变更原则。德国法院开始借鉴学者关于“情事变更”的理论，并在此基础上创设了“法律行为基础”制度，成为近60年来德国民事法律实务上处理一切情事变更原则问题的法律依据。二战后，日本最高法院通过一系列的判例设立了情事变更制度。
　　从情事变更原则的历史发展来看，虽然该原则在法学理论和实践中经历了几起几落，但现在该原则在多国合同法中已经上升为解决纠纷的基本原则，在解决某些问题时，甚至有着举足轻重不可被替代的作用。
　　情事变更原则的理论依据
　　关于情事变更原则的理论根据，学术界一直存在着若干不同观点，归纳起来，大致有如下几种：
　　1约款说
　　主张约款说的学者认为，情事变更原则，是基于当事人意思的一种约款。该学说的缺陷在于：首先其引入了当事人的意思，易与法律行为构成要件和错误相混淆。其次，情事变更原则中，一个本质要求就是情事的不可预见性，而该学说中有表明意思之嫌，与不可预见性相违背。
　　2相互性说
　　该学说的代表人物是德国法学家柯克曼。柯克曼认为情事变更原则是基于双务契约的相互性。但这一学说也有其弊端：首先，没有明确阐明相互性的判断标准，是主观抑或是客观？其次，如果我们以当事人的主观为认定标准，则无异于将当事人的意思介入，就必然发生意思解释的问题，从而亦难免于具有约款说的缺陷。如果我们以客观为认定标准，则债务人又得随时以价格不相当而无相互性请求解除合同，显然亦不恰当。
　　3法律行为基础说
　　该学说是德国学者欧特曼于1921年首次提出。德国在第一次大战后由于社会的急剧动荡而面临着“法律不足”，即如果用过去制定的法律来解决当时的问题往往不能胜任。在此情况下，法院为处理情事变更问题，以法官立法方式创设了不少考虑环境因素的法律解释。为了避免法院裁判完全流于所谓“衡平裁判”的危险，民法学者开始寻找一套一般性理论，为法院裁判提出理论基础。欧特曼的“法律行为基础说”被法院判决所采纳，成为裁判上之固定见解，至今未变。［1］4法律制度说
　　支持这一学说观点的是我国台湾着名法学家史尚宽先生。他认为：“情事变更原则之适用，为对于当事人不可预见之情事剧变之救济，到底不得以当事人之意思为说明。故应为法律上之效力，即为法律上所规定之制度。”［2］笔者认为，法律制度一说，虽能于实证法层面上给情事变更原则一个定位，同时，亦能说明情事变更原则何以会于现实生活中发生法律效力，但是该学说不能挖掘出其于自然法层面上的依据。
　　5义务改变说
　　该理论认为，合同之所以落空，是由于不可归责于双方的情事变化，使原来合同中的权利义务已经发生变化，如果坚持按照原合同履行义务，那实际上是强迫当事人承担另外一种义务而非原合同义务。因此当事人完全可以认为这另外一种义务不是其作出的承诺而拒绝履行该义务，从而导致合同落空。这是英国合同法中关于合同落空的较为稳健的理论，也是最受欢迎和赞赏的理论。
　　6诚信原则说
　　依据该学说，情事变更原则是诚实信用原则的下阶位概念，也就是诚实信用原则在债法中的具体体现。大陆法中的“诚实信用原则”与英美法中的衡平法在民法法理中居于灵魂的地位，异常重要。
　　契约自由的理念在资本主义反对封建势力的斗争中发挥着不可估量的作用。但在进入十九世纪末，社会本位主义代替个人本位主义在法律上占据了主导地位，契约自由主义因此受到一些限制。表现之一就是诚实信用原则在各国民事立法上相继确立。
　　诚信原则在各国法律中得到承认，已成为一种不可避免的事实。而各国在解决情事变更问题时，在没有于法律上确定情事变更原则时，往往援引诚实信用原则去解决情事变更问题。这就从事实上说明了情事变更原则就是诚实信用原则的具体运用。另外，从情事变更原则的含义和诚实信用原则的性质来分析，也可得出相同结论。
　　从情事变更原则的定义中，我们不难看出，之所以采取情事变更原则，是由于法律行为基础的变化，导致了如下后果：按原法律行为履行要么不可能，要么显然违背诚实信用原则。由此可以得出结论：情事变更原则是诚实信用原则在特定场合下的题中应有之意。
　　诚信原则，根据其性质来看，首先含有“信”的因素。即相信自己正当的期待不应失望。双方当事人在法律上是相辅相成的，一方应明白对方所期待的利益是什么。“信”的因素涉及某一合同订立的基础时，就会涉及到情事变更问题。一旦作为合同基础的“信”的因素，因不可归责于双方当事人的原因而发生变化时，则一方的正当期待就有落空的危险，坚持履行合同就会产生不利后果。所以，情事变更原则亦有“信”的因素。诚实信用原则也含有“诚”的意思。“诚”在合同上就是当事人不仅希望自己获得正当利益，同时也使对方的正当期待不至失望，还不能违反社会利益和国家利益。而在情事变更的情况下，如果坚持履行合同，就会显失公平，会让相对人承担意想不到的额外负担。
　　从上面的论述中，我们可以对诚实信用原则和情事变更原则之间的关系有一个较为透彻的了解。可以看出：情事变更原则，是在诚实信用原则的运用过程中产生的。故此本文作者对于情事变更原则的理论依据，持“诚实信用原则说”。
　　二、情事变更原则于比较法上的介绍
　　大陆法系国家之情事变更原则
　　1德国法之情事变更原则是德国系大陆法系之典型代表，故以德国为本例介绍大陆法系，以其他国家为补充。
　　在德国现行民法典中，并无关于情事变更原则之一般规定。法院最初亦不承认情事变更的一般原则，遇到类似情况，求助于履行不能之理论去解决。然而，情事变更原则与履行不能理论显而易见的不能重合，显着的差别在于前者除可引起合同的解除后果外，还可带来合同效果
　　的变更，例如增减给付等。而后者则必然产生合同解除的后果。由于这种差异，使得法院在用履行不能理论来解决情事变更问题时，往往遇到许多困难。这就成为法院接受情事变更原则的原因之一。
　　另一个原因是德国经历了许多剧烈的动荡，例如第一次世界大战，1923年的货币崩溃，第二次世界大战，以及最近发生的两德统一。这些非常形势导致现实在很大程度上与当事人的预计相距甚远，使人们坚信至少应当在一定程度上对情事变更现象予以考虑。
　　法院基于上述原因，不得不对情事变更原则予以承认。于德国民法典上的依据是第157条及第242条之规定。但德国对于情事变更原则的承认并不是通过立法方式，而是采取了司法判例的方式。
　　2大陆法系其他国家关于情事变更原则的规定
　　大陆法系国家除德国外，尚有其他几个国家于理论上或于立法上承认了情事变更原则，如日本的情事变更原则就对我国有极大影响。
　　日本情事变更的理论基础，是由胜本正晃博士《民法上情事变更原则的产生》一文奠定的。胜本正晃博士对于情事变更是这样下定义的：所谓情势变更，主要指发生债权关系的法律行为成立后，该法律行为的客观环境或者基本情事，因不可归责于当事人的事由，发生了无法预见的重大变化，如按原合同履行显失公平，根据衡平原则应当变更其法律效果。
　　第一次世界大战后，德国率先提出了一度被遗忘的情事变更原则。但日本对于该原则却保持低调态度，仅在某些特殊场合承认这种理论。二战末，日本大审院才正式采用该理论。
　　英美法系国家之情事变更原则
　　在英美法系中，与大陆法的情事变更原则相对应的是“合同落空”学说。英美法上对“合同落空”这一术语的含义，是这样表示的：变更是指情事在客观上发生了异常变动。但是情事变更的确认在司法实践中是一个非常困难的问题，在确定情事是否变更时，要充分考虑到各种对之产生影响的条件。一个总的标准就是情事变更导致了显失公平的结果。
　　2情事变更发生的时间要件
　　有关情事变更原则的时间限制，应注意以下几个问题：首先，债务人迟延履行，在迟延期间发生了情事变更，可否适用情事变更原则？笔者认为迟延履行属于违约行为，债务人违约在先，应当承担情事变更的不利后果，因此，债务人不应主张情事变更原则。但如果迟延履行中发生的情事变更对债权人不利，债权人应当有权主张情事变更原则。同理，如果在债权人迟延受领期发生情事变更，债权人依然不能主张适用情事变更原则。其次，在合同订立后、履行完毕前，发生了情事变更，而当事人不知或尽管知道而没有主张适用情事变更原则，并且继续履行，履行完毕后，是否仍然可以主张适用情事变更原则？笔者认为，为了保持合同的稳定性，当事人不得再主张情事变更原则。
　　3情事变更须是当事人不可预见且不可避免的
　　如何判断情事变更的可预见性，在理论上难以阐述清楚，在实践中也难以判断。必须根据当事人的状况，合同性质与目的，交易习惯等来判断有无预见性。这就授予了法官很大的自由裁量权。一个较可靠的标准是从事件的性质去考察，如果该事件的发生率极高，一般人均可预
　　见，则就可以断定其有可预见性；如果该事件发生率极低，如飞机失事，尽管当事人订约时会预见到这些情况可能发生，但仍应作为情事变更对待。
　　4情事变更不可归责于双方当事人
　　如果情事的变更是当事人本人所致，他自己应该承担情事变化的结果。不可归责于当事人有二层含义：一是当事人对情事的变化无法防止亦无法避免，否则就应承担因此所造成的损失而不能主张情事变更制度，二是当事人对情事变化的后果无法克服，也就是说当事人因情事变化后，无法替代履行，无法采取任何补救措施，或者虽可继续履行但会加重当事人的负担。如果能够替代履行，则不能求助于情事变更原则。
　　5须因情事变更导致履行原合同显失公平
　　显失公平是适用情事变更原则的核心原因，体现了情事变更原则的制度价值-追求公平正义。所谓显失公平，就是由于情事变化而导致如下后果：如果按原合同履行，会给一方带来极大的不利而给另一方带来极大的利益，从而导致双方当事人间的利益失衡。此处，须注意在情事变更与显失公平间须有因果关系之存在。若仅有情事变更而无显失公平或仅有显失公平而无情事变更，或者显失公平是由其他原因而非情事变更引起的，则不能适用情事变更原则。
　　上述五项要件是适用情事变更原则时必须要予以考虑的几方面，对此五项要件，应综合考虑，而不能取一舍一。
　　情事变更原则的效力
　　情事变更原则的效力或曰法律后果，是因情事变更原则的适用而对合同或当事人的权利义务所产生的影响。情事变更的根本价值是消除显失公平的状态，从而均衡当事人间的利益。对于其法律效果的设定，自不能违背此种根本价值。所以，情事变更原则的法律效果一个总体上的规划，就应当是先考虑变更合同以达到合同履行之目的，如此目的在经过种种偿试仍无法达到时，方可求助于停止原合同的履行，以避免造成更大的不公平。
　　1变更合同
　　即发生情事变更时，如按原合同履行显失公平，但又并没有达到必须解除合同的程度时，应当采取的一些措施。根据各国司法实践和学理研究，变更合同的内容，具体包括以下措施：1、增加给付；2、减少给付；3、替代给付；4、分期或延期给付。
　　2终止或解除合同
　　如果上述各项救济手段都不足以消除情事变更带来的不公平，就应考虑第二类效力，即终止或解除合同。
　　情事变更原则适用的程序
　　由于情事变更原则的适用较为复杂，法律不可能就该原则的适用条件和适用标准做出明细的规定，有许多细节要留给法官去判断，所以情事变更原则不宜仅由合同当事人主张即可成立，须要有一个司法程序去确保其不被滥用。
　　首先，主张情事变更原则的一方当事人应负举证责任，证明两点：一是情事确实发生了变更，以及变更的程度。二是显失公平的程度。
　　其次，发生情事变更的一方应证明其已尽到通知义务，也就是说，在情事变更后的一段合理时间内，已经通知了对方当事人情事变更的事实。如果不尽通知义务，使对方当事人遭受了本可避免的损失，就应当就该损失进行相应赔偿。
　　再次，法官根据合同的具体情况去判断是否发生了情事变更以及是否应采用情事变更原则去解决问题。此处要求法官自由裁量，但是须是建立在一定客观基础上的自由裁量，使自由裁量的结果尽可能符合衡平原则。
　　最后，法院作出判决，当事人履行。当事人没有太大的自由去决定情事变更原则的确定。如果法院的裁决是符合诚实信用要求的，当事人就须接受该结果。
　　从情事变更原则的适用程序，我们可以看出，对法官的要求是较高的，必须要求其在全面审查合同内容的情况下理解合同订立的基础，掌握情事变更的程度，并对何为诚实信用有一个正确的观点。赋予法官自由裁量权，并不意味着法官可以主观臆断，滥用职权。
　　建立我国合同法情事变更原则之探讨
　　1建立我国情事变更原则的意义
　　情事变更原则不仅于历史上发挥了重要作用，就是在今天，其功能亦不可替代。
　　首先，当今的贸易不限于某一地区域，而是跨越国界的贸易越来越多。尤其是随着信息网络的高速发展，就更不用考虑签约方距离的远近了。然而国际上的动荡变化当事人往往无法预测，因此，常因一些情事之变更而破坏交易基础和衡平。所以情事变更原则虽然在灾变时期引人注目，但其运用却决不仅限于灾变时期，对于社会环境瞬息万变之现代，它无疑也是一个不可缺少的重要法律制度。
　　其次，我国已加入《联合国国际货物销售公约》，而在该公约中，有关于情事变更原则的规定，所以我国在合同法中亦应制定相应条款，以与《公约》保持一致，同时，也实现我国法律之统一。
　　最后，我国是成文法国家，故此根据法理、判例不是我国的法律渊源，不能作为判案的根据。情事变更原则在我国已于判例中出现，但却在立法上无规定，并且我们亦不可否认情事变更原则在我国仍然有适用的余地。所以就有必要将情事变更原则从判例而上升为立法，以使我国法律呈现体系化的特点。
　　可见，情事变更原则在我国的建立是有其深刻的现实意义的。
　　2情事变更原则在我国立法、司法中的两难境地
　　情势变更原则要不要订立于合同法中，是制定《合同法》时讨论最激烈，争议最大的问题之一。形成截然相反的两种意见：一种意见认为在《合同法》中不要对情事变更作规定，另一种意见认为在《合同法》中应规定情事变更制度，两派各有理由。［5］支持建立情事变更制度的理由：首先，支持派提出，情事变更不同于不可抗力，因此，不能用不可抗力来代替情事变更。不可抗力是致使合同不能履行，而情事变更是致使合同显失公平，规定情事变更制度有利于贯彻公平原则。其次，我国最高人民法院在审判实践中，已作出过有关情事变更的判决和规定②，因此，有必要在合同法中规定情事变更制度。最后，有的国家对情事变更原则在法律中做了规定，在国际商事活动中也都适用这一制度。将情事变更作为一项法律制度加以规定，符合国际法上合同法律制度的发展趋势。支持派在阐明自己的理由时，还提出一定要防止滥用这项制度。同时，对于适用该制度的程序也有建议。建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知，规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情事变更的判决，变更或解除合同的，应当报最高人民法院核准。
　　反对建立情事变更制度的理由在于：首先，情事变更的界限较难确定，尤其是如何划分商业风险和情事变更较为困难，在经济贸易中能够适用情事变更制度的情形是极少的，掌握不好，有可能使有的当事人规避正常的商业风险。其次，法官水平有限，有可能滥用这项权力，甚至助长地方保护主义，这就对合同的履行不利。再次，有的律师认为不可抗力可以涵盖情事变更，因此没有必要在不可抗力之外再规定情事变更，否则易引起理论上的混乱。最后，认为如果从全局的、动态的角度来观察这一原则，存在如下弊端：如果该原则的适用缺乏一种社会经济生活激烈的动荡
　　的背景，则该原则的法定事由在立法上将很难准确地确定其尺度。倘若过严，则适用机会极少；倘若过宽，则有可能减弱当事人在交易中避免风险的动力和承受风险及失败的能力，使其竞争和投机的心理遭受打击，增加交易的不安全感和合同的不稳定性，从而减低商品市场的活力。如果该原则的适用是以经济生活的激烈动荡为背景，则一个合同的强行变更将对其他合同产生影响，可能引起“连锁变更”，以至于引发经济领域的普遍不平衡，社会经济秩序的稳定将受到威胁。
　　反对派建议：暂时不要在新的合同法中规定这一原则，而是通过司法解释或特别规定使情事变更原则有对具体案件适用的机会，也许会发生更为主动、积极的效果。
　　反对派在这次争论中占了上风，在新颁布的合同法中没有涉及到情事变更原则。但我们从上述争论中可以看出，二派争论的焦点是要不要在合同法中规定情事变更制度，而不是要不要情事变更原则，即使是反对派，也不否认在今天，情事变更原则依然有适用的余地。
　　在司法实践中既有情事变更原则的实际运用，在立法上却对其根本不曾提及，未免使情事变更原则陷入了一个两难境地。依笔者观点，在《合同法》中是应该有情事变更原则的一席之地的。
　　首先，不能因为情事变更原则适用的机会少，就将其从法律中删除，只要尚有适用的可能性，就应该使其存在，否则，一旦发生情事变更之情形，岂不要面临于法无据、无法可依之困境。情事变更界限的划分确实较难，但不妨参照外国立法或国际条约的规定，对于情事变更的最低要件于法律上明文规定出来，其他细节由法官来根据具体案件而定。
　　其次，法官滥用权力的现象，在允许情事变更原则发挥作用的情况下，终究是不可避免的。如果不于合同法中规定该原则的基本要件而又允许法官适用该原则，倒会授予法官更大的自由裁量权，对滥用权力不仅不会起到遏制的作用反而会推波助澜。
　　再次，如果说在经济生活激烈动荡的条件下适用该原则易引起“连锁变更”而不利于经济秩序的稳定，那么是否将该原则从法条中删除后就能保证经济秩序的稳定呢？答案显然是否定的，然而此时，却连公平的价值也不能够保存了。
　　另外，如果反对派想通过司法解释来确立情事变更原则，显然是值得怀疑的。宪法中已有明文规定，法律的解释权归全国人大常委会，立法权则归全国人民代表大会。那么如果在司法解释中出现了有关情事变更的问题，而在我国合同法中却无相关规定，该解释又有何效力？并且，在《立法法》通过后，已有不少学者对于司法解释目前在我国司法实践中所处的地位有所质疑。显然，我们不能对试图通过司法解释来确立情事变更原则的观点抱有太多的幻想，否则就不仅仅是法官滥用权力了，有可能导致整个法院系统司法权的可怕扩张-扩张至立法领域。
　　通过上述分析，可以看出，只要不是彻底否认情事变更原则的效力，较好的方法还是在合同法中对其作出明文规定。
　　3情事变更原则完善之模式
　　既然已经承认情事变更制度的不可缺少，那么，如何完善该原则就成为我们不得不面对的问题。为此，笔者拟从正反两方面加以探讨：
　　首先，应当于立法上明确我国情事变更之法律构成及法律后果。在这一点上，我认为我国合同法草案第七十七条有许多可采之处，将该条与其他国家有关情事变更原则的规定相结合，可归纳出我国情事变更原则的基本法律构成：
　　1须有客观情事的变化，这是适用情事变更原则的首要前提。唯如何判断该变化系法学理论和实践中都很难完美解决的问题。在个案中应由法官来判断是否发生了情事变更，判断时须结合合同的性质及目的，另外，对当事人之主观状态也应考察。订立一个定量的标准，虽可以说较易适用，亦有限制法官裁量之功能，但从本质上说，与情事变更之多变性、复杂性和不可预见性相违背。因此不如采取定性标准更恰当，只要该变化对于当事人造成了极大的负担并有导致显失公平的危险，就可以认定发生了情事变更。
　　2须该情事变更不能预见、不能克服。如果是可以预见的情形，则可以认为当事人已表示甘愿承受该变化的后果；如果该变化是可以克服的，亦无必要适用情事变更原则。
　　3须发生在合同订立后履行完毕前。这一点，是较易判断的，在前面已有论及，故在此不再详论。
　　4须结果显失公平。这是情事变更原则适用的目的之所在。如果显失公平的结果不出现，即使发生了明显的情事变更，也不能适用该原则。显失公平可以从情势变更造成的损失来判断。如果由于情事变更的出现使一方承担重大损失，而另一方却享有了预料不到的利益，则可认定显失公平的出现。例如上述我国的两个典型案例中，均因价格的变动而导致一方承担意外损失，而另一方获得了期待外的利益。
　　关于情事变更的法律后果，可以归纳为以下三个方面：
　　首先，当事人协商解决。此点体现了对当事人意思的尊重，亦可起到提高纠纷解决的效率及避免因不必要之诉讼而造成经济成本的浪费。
　　其次，变更合同。在协商解决不成时，可以请求法院或仲裁机构变更合同。
　　最后，解除合同。这是在以上两种方法均不能起到救济作用时所采取的最后方法。
　　对于情事变更原则的适用所造成的损失，如何在当事人间分配？笔者认为，应根据损害之性质加以考虑。如果所损害的是当事人非期待的利益，当然不能要求对方当事人分担；如果是当事人可期待利益的损害，也就是如果不发生情事变更当事人能够获得的利益，因为双方当事人对于情事变更都不负违约责任，亦无分担该损失之必要性。如果是实际利益之损害，可分两种情形，一是因情事变更而直接导致的损害，如地震所致标的物的毁灭，对价关系遭破坏所致价格之暴跌，其损害自然不能按公平责任分但。一是因情事变更而致合同不履行所致的当事人利益之损害，如为接受对方履行合同所做的人力、物力之准备，应以公平责任原则，由当事人分担损失。