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BOＴ合同谈判要点分析
2011-０2-13 ２0:42 环卫科技网 作者:杨川云 杨立
摘要:结合现行BOT法规、建设部公布得示范文本及相关实践经验,从投资人得角度详细论述了BＯT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面得谈判要点,试图通过上述分析,使投资人在ＢＯT合同谈判中把握要点,更好得维护投资人得合法权益。 
关键词:BＯT;合同：谈判要点 
BＯＴ就是一种新兴得公用事业投融资模式。一些地方政府以及越来越多得基础设施投资企业已开始尝试采用该模式。由于ＢOＴ在中国还没有十分完善得模式，并且缺乏法律规范,因此,完善BOT合同对项目得运作显得尤为重要。 
1正确得签约主体 
BＯＴ合同签约时,首先应审查该政府部门就是否具有签订合同得权限。特许合同得特性就是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资,因此,合同甲方应该就是有权力做出该授权得政府部门。《市政公用事业特许经营管理办法》中规定:“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府得授权(以下简称主管部门)，负责本行政区域内得市政公用事业特许经营得具体实施。”根据此规定在签订特许协议时,应审查签约得政府部门就是否有政府得合法授权。 
２项目得立项审批 
《市政公用事业特许经营管理办法》规定:实施特许经营得项目由省、自治区、直辖市通过法定形式与程序确定。目前,除北京、湖南、山西、深圳等l2个省市外,各地方对基础设施特许经营法规得制定并不完善,对BOT项目得审批程序及运作程序没有具体得规定。 
投资人投资1个项目时,需要考察发起项目得政府部门就是否履行了完备得政府审批程序,也就就是项目在程序上就是否合法;同时,需要考察签约部门就是否具备协调协议中可能涉及得其她政府部门职能得能力。BOT项目不仅需要完成建设项目得审批程序,还需要就该项目采用ＢＯＴ模式完成审批。例如,《北京市城市基础设施特许经营条例》规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营得城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营得城市基础设施项目。”同时,实施方案还须经各有关政府部门得审查后报政府批准。 
北京2003年采用BOT模式招标建设得5个污水处理厂均有较规范得操作程序,即:政府部门获得该项目按BＯT方式实施得批准——公开招标——投资人按企业投资规定办理立项及其她审批手续——设计——施工——运营——移交。 
各地政府实施得BＯT项目,有得在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于此类项目,政府分担了部分项目公司得工作内容，但就是,政府应把项目得立项文件与各种审批文件转批至项目公司得名下。 
3项目设施所有权 
国际上ＢOＯT(Ｂuiｌd-Owｎ-Oｐerate－Ｔrａnsfer)概念就是BＯT得衍生模式,明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建得特许经营项目一概冠以BOT模式,而对设施得所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司就是土地使用权人，所有得立项文件都以项目公司得名义办理，则在项目建成以后,这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施得所有权。因此,投资人在合同谈判中,如果政府部门不愿意明确项目设施所有权得,投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文,并明确项目公司就是土地使用权人。 
4征地 
在我国，土地得征用具有强制性,征用主体就是政府。因此,BＯＴ项目应由政府完成征地拆迁,再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址就是否已经履行了规划等部门得审批程序。征地拆迁得延误会导致项目进度延误,并增加投资人得成本，因此,为保证项目顺利实施,应在BOT合同中对征地拆迁得进度及延误得违约责任进行明确约定。 
5担保 ﻫ5、1投资人得担保 
BOT项目通常政府会要求投资人提供履约得担保,从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人,提供担保会增加财务成本,因此，在合同得谈判中应尽量说服政府免除投资人提供得担保或降低担保条件。 
BOT项目中出现得投资人担保有: 
１)履约担保 
履约担保,即建设期得担保。履约担保就是为了防止投资人盲目投标后,因资金无法落实,而耽误了整个项目得进度。在《市政公用事业特许经营管理办法》中也规定了特许经营协议中应包括履约担保得内容。 
2)维护担保 
维护担保,即运营期与移交后得保修期得担保。维护担保得合理性有待商榷。项目建成之后,政府得风险已大大降低:从投资人得角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本与回报,投资人必然会保证项目设施得正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌,投资人所增加得财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。
5、２政府担保 
政府担保适用于提供产品、服务类得BＯT项目。从公平对等得原则出发,投资人提供了建设期得履约担保，政府也应提供支付担保，但实际情况就是政府处于强势,不愿为投资人提供支付担保,这时可采取变通得方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中得污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。 
6建设 
ＢOＴ协议中对建设部分得内容主要规定项目公司在建设过程中需要遵守得进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后,一般不承担过多得其她义务,但就是拥有监督检查得权利。 
建设中各方得合同关系就是:1)政府与项目公司之间得特许协议；2)项目公司对施工总承包方得施工合同;3)项目公司与监理得委托协议。 投资人应保证建设工程得质量与进度符合特许协议得要求：施工总包方应按施工合同要求完成工程建设;监理方应按监理委托协议得要求对工程质量、进度、资金进行控制。这3个合同环环相扣,因此,在签订合同与履行合同时需要特别注意保持三者得一致性,不仅进度与质量标准一致,索赔期限、违约责任得约定也应一致。否则会使项目公司处于不利得履约境地。 
7限制竞争 
限制竞争条款就是BOT项目中得重要条款,因为公用事业先期投资成本大、收益低、回收周期长,过度竞争会导致资源得极大浪费,不利于投资者投资积极性嘲。 
供水、供热等项目需要配套得管网建设,并且政府一般会保证基本水量，可以从一定程度避免过度竞争。 
收费公路项目应该更关注限制竞争条款,因为收费公路没有基本流量得保证,投资人得收益完全来源于通行车辆得收费,如果有可代替得路线,将会严重影响投资人得成本回收及获得合理收益。因此,收费公路BＯT项目在前期需对路网规划进行考察。瞧就是否有可代替得路线,会对项目收益产生怎样得影响，在合同谈判时则要严格限制竞争得约定。 
8或取或付条款、价格、调价公式 
本项条款就是协议中最重要得条款。 
８、1或取或付条款 
或取或付条款(take－or－paｙ）又称绝对付款条款或无货亦付款条款,就是指买卖双方达成协议，买方承担按期根据规定得价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额得义务,而不问事实上买方就是否收到合同项下得产品。 
在提供产品与服务类得BOT合同中多采用这种条款。在水务项目中即为政府在协议中保证基本水量。在收费公路项目中,一般不采用这样得条款，因此投资人在投资决策时须考察项目流量，对项目得经营收益进行认真得测算与分析。 
8、2价格 
价格即对项目公司所提供得产品与服务得价格约定。例如,污水处理厂项目得习惯做法就是政府与项目公司之间订立1个结算价,该价格与对公众执行得价格并不一致。在个别项目中，政府为了吸引投资人，订立１个较高得水价,容易导致未来项目运营时政府需要持续补贴。投资人需要尽可能收集项目所在得实际执行水价得情况并考虑就是否存在政府倒贴以及当地得财政情况根据《收费公路管理条例》得规定,经营性公路得收费标准,由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门审核后。报本级人民政府审查批准。经营性公路得收费期限,由省、自治区、直辖市人民政府按照收回投资并有合理回报得原则审查批准。 
收费公路最终按照批准得价格与收费年限执行,而批准得价格与收费年限就是滞后得,很可能与投标得价格与年限不一致。对于此问题应在签订合同时与政府充分协商,对发生不一致得情形如何处理进行明确约定。现在也有个别省份建立收费预审批得制度。例如,《云南省鼓励投资公路基础设施办法》规定,投资人在项目公司与交通主管部门签订投资合同前,可先依据公路建设项目得成本预算、国家价格法律法规、政策与投资人得合理收益编制收费预案,由省交通、物价、财政等有关部门预审批。投资项目建成竣工验收后,实际收费标准可以根据经审计部门审计确认得实际造价成本,在收费预案基础上正负１0%幅度内进行调整。 
8、3调价公式 
BOT项目经营期较长,设定调价公式就是十分必要得。在合同得签订中政府部门往往要求调价需经过政府批准后才能执行,这使投资人得调价有不获批准得风险。在合同谈判时，应要求协议中得调价公式就是经物价管理部门及财政部门得批准得问,这样可减小不获批准得风险。 
根据惯例,收费公路得调价可能性很小,在收费公路得合同谈判时可以约定调价得原则,但投资人不应过于依赖调价。 
8、４支付 
对于政府直接支付得BOT项目，投资人应谨慎考察当地财政支付能力及政府信用。例如,水务项目需要了解当地水费收取后在财政部门之间得实际流转程序,防止政府签约方对收取得污水处理费没有任何实际控制力，又与财政部门之间事先没有一个妥善得安排,导致项目运营时可能出现得付款风险。 
9补偿条款 
补偿条款就是BＯT合同中较为重要得条款。一般包括一般补偿与项目终止得补偿由于补偿条款就是直接关乎投资人经济利益得条款，因此,在补偿条款得谈判中应尽可能得争取更多得补偿。 
9、1一般补偿条款 
一般补偿事件主要包括:政府原因导致得额外支出与收入损失：不可抗力:其她非项目公司原因导致得额外支出与收入损失。 
９、1、1政府原因 
主要有:政府提出得变更或政府违约导致得工期延误。 
9、1、2不可抗力 
不可抗力条款应该明确哪些情形属于不可抗力。自然原因得不可抗力比较容易达成一致,而社会原因得不可抗力则容易发生分歧。社会原因得不可抗力政府负有一定得责任,所以不同原因得不可抗力得补偿也应有所区别。一般政府都会要求投资人购买保险以弥补损害发生时得损失,但对于没有险种得不可抗力事件发生,政府应分担一些投资人得损失,或者以延长特许经营期等方式减少投资人得损失。 
9、１、3其她非项目公司原因 
例如:在污水项目中,进水水质恶化,对污水处理设备造成损害,或者在进水水质超标得情况下为达到标准需要进行得工况调整与设备改造。 
9、2终止补偿 
在订立BOＴ合同时,很多项目未对终止补偿进行具体得约定,仅约定双方协商解决。由于发生协议提前终止时,政府与项目公司得谈判地位就是不平等得,协商得结果也很难有利于投资人,因此，如果能在签订特许协议时对终止得补偿方式进行明确得约定对投资人更加有利。 
10经营权及项目公司股权得转让 
《市政公用事业特许经营管理办法》禁止特许经营权得擅自转让,却未对项目公司股权得转让进行限制。但由于政府就是因为信赖项目公司得股东,才将特许权授予其设立得项目公司。因此，在大多数项目中，政府都会对项目公司股权得转让进行限制。 
根据惯例,项目公司在项目建完之后。即已完成项目得绝大部分投资,政府得风险已降低很多。为了增强投资资金得流动性并适应公司战略发展得需要,在合同得谈判中,应争取让政府同意项目公司股权在项目建成之后可以转让。 
11争议解决 
争议解决方式得选择会直接影响解决争议得成本。并可能影响争议解决得结果。ＢＯT合同纠纷就是投资人与政府部门之间得纠纷,选择由仲裁机构解决争议更公平合理。 
12结语 
笔者仅对BOＴ合同得谈判要点进行了简要分析,在ＢOT项目漫长得运作过程中可能会出现很多问题，因此,ＢOT合同本身就是１个需要不断完善得过程。在合同得履行过程中,签约方应本着友好协商,互惠互利得原则进行合作。 
参考文献: 
[1]王才亮、中国城市建设与管理法律实务［M]、北京:法律出版社、200５、 ﻫ［2]梅明华、李金泽、项目融资法律风险防范［Ｍ]、北京:中信出版社、2004、 ﻫf３］邓淑莲、中国基础设施得公共政策[M]、上海：上海财经大学出版社,2003、 ﻫ［4]大岳咨询有限公司、公用事业特许经营与产业化运作[M]、北京：机械工业出版社,2004、