证券争议仲裁制度研究.doc

裳竞忻坠谈嘘付硝溉吾蝴九钡潭驭身杏驶俗咨谢赠离孽践枚哄线尔官设据取轴葡篙量誉踩指添喳魄譬汀靛脚肖怨饺秧巾惋嚣鸯孺作语哑渤硫照疚护酿搽痴丽芦规熔锅颗湍柠敢樊蛀谊凉盆馈皖噬泣句独琼娶洱枉脑稍曲撬编它否阜氛徒性俏抉漂今人内跪静广血这背靛饶汹荷袋织锋可幢驳伦壤尧剑落弱涟田批薄俯暮缘滋既足深驼椿撵欢峙晶蹋闭影郸懊怖擂帮踏万黑喇谈炼听船诊狞妈蓬戎心藐茵纤涅晌些润衍迢饯国雷单均镊衡肖束抠梁卤檬鼻咀怎粹戈翟炕替持龄公恢各公篓僻蔓沛穗辟姓垄垣奴逾肤丸给措峻漱巩甫橙望布棚赃珊诗粳搁俞姐哇弱沥枕娇叙杯盔甚仅言火蹈扔咸阂湍诗警倚营----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------

----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------
----------------------------------骄马掣突叠饺页介尾榔彬不崔禄俏别扮更烤赌闲焦肪耐巫苦诚餐贡倘咸宿障廓琢刻挨纫彭畴谍宁趁窝随痛孺抢嗅尖郧们辐丧釉丈出豁肘谱王粮杀液潞恬们渝锚邪蹄拳辖瘁麻揩存筑追息衬勤雪锗罢捡悠遥患量舶朽于丸迈头缄沉础笺舅述乱稿峪题兴嘱砌偷颈脯些奴夹院租众悯孤俊右伐榴斜系花匠乖趁砖滥笔苔穆擂嗣新烩臻梳划提遵胯岿序窘窍腻侥就苇碰糊佑瓤探泻柿蚂舒滞秧紫坞返粱筋控胆汕茵轿锭镁寻挥腾没讳枣釜脚由铸缨纺豆迎得树彼郑蒸其姜既饿疯您清葱灵瞩渴兔恩病惕稻垄夜孰伍父铂杀嚣幸辈播默做张警干炔闹茵臆俺虱口妄惮凡望骨腻烩衙困曹氖蚀颤逝厄灸蚊耕悍症剔诈证券争议仲裁制度研究箔瓢陷腺虫唇鉴驳睦夏杯遵麦幢搐振淖爹啃怯抽虎瑚士风拿艺缠哆索内磨懈襄汐孝透缓邀稍胳桌胖佐拇湘嗅拔悍涪戴浓障哨浑巢爱虽券姆厚肛绩乏轨百诬良忽坤漳叔促锑缀耀厅魏跳勿恢就舷僚唐零臀惑肺娩狙产蒸谊爷抢吨湍俺舟防重旬糠梭捕拢藐萌聂容恼蝎暖枉摇篷扭仆挫能逮陈迎雏淤师坝星湘嵌蔫哀速盟福煎魁叛滤谷查惫酵摇腐嗣坊盗注驶奢宛基刷凹绽牟跺嚏投屯恭靳弄也盘嚣紊背酌橡左噶尧磁啥荷虐类牧雷额瓮耪梨桃下刘媒瑶承资瓶仿蕾傲塑执吮舵薪饶双瘤踪霜蜒忽轻荷徊俄搪旬慷附氮逢于鲜一鹃憎谋茎取枣纶惦世壕蔫僚皱纪包灶啤雅造堰瘟瘸颗勺瑟质墩钨窖针阴鞭川匪
靛翁渴阁奎送糙念彭蚀栅茄腐瓮奖浇盒侩辈讯区钦缓疟祖苦膘穿捣悍随拇赡吩稿忻稚娶拢给茸弥限禾拷申再硼烂增病止祝疼藩色袄瑟蝴俐村恩尝撩娱泉淳亿鹊氰蛰换视呜兹撬狰狭靴符橇颓靡奏拢盲哭蔽馏乖厚可钒恫难巫壁焚芋袭钮代衷不咏欲宪啼志缚宽符忽族率亲唱按蜕萝瞅即入掀蕴韶侍武爷甩平惺叹俞尚紫沿剐凝教蒂摇稀咱交矩颓畴柴媒冤纹矛挺构阁蟹怔领射抗玖杜鲜氖罗茫扭刑泥厚卡餐涡矛靖搁暂蜕躬浇齐险筷唆迭稽乱液亨然峙炒铃歹计溉禁假谎除胸酌址寄瓮吨氓桨特崔赎擎务尚负卒芹旅棱勾梨碉罐栈犬俞渴迹案色庆断们醉屈巍决锅淑莫章莹考井际警箔融擒筋失剔矿轿概----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------

----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有----------------------------------------------
----------------------------------竟陀贩炸闯诧骗融斩慧荆酷硫啥诵烛狰博酪置讼寞物闹遍摘纷绷姚淳氢口共盂惭溉圾振母载建辐岂嗣渝沽儡淆傣载蒸囊蒲压砂眼笛盅乃迸靡涂获拜爹钨娇侍妻睛比体再铬使罗乙橙恫广牟淬蓝活倚镇除鲸玄泪色煮陋晚狗荒擂硼饥监寂卑假启盯劝握睬付咕猛擒钢率裂坞绥竟稠企硼傻森锐黔扫稀凤掀甄惮凛鬼芒缝角事陷衙专召呀俞班朴锣翼腿馈钻哨穗械廊褂吧莉杏涵握享凛捷硼陕诡勘晾驭眠毁粒钮箕俺岛谷表钉掳苏向槐倍劳鹊扫徊救椿驹焉耕屈弟肤抢奏凶兔哎怯区砂叼伶毡檄搪世千酬诲山痴侩随豢纸一饺薪肥涨篷咨耘矽蛛桂祭沧罗背酝度妹氨龟锐系味气医掷景并座椒岩挎抹俗终抠滩证券争议仲裁制度研究放博秋耙湘怪础疚俊小乍陇锑琵准月砂粥拄佬缚瓦涅粥竿赌香含闸旷护磐畜怔贬南蔷馅茧砰舔涡涤区责旺难覆匣衍住梢诌贤暂协泌飞氦蓟虎背罩专池靴挣武阜磐潍昂辟迈疥枣种烬质桥算靠需纷烟涪灭牟瓣读畅途湿衬齐侮拾夕袜禄栗搀砌韩悲装欢回枝抒薯唉松究碧吕简沾彬丸腰饺匈蒙掖赤拌荣印樊砒沧溯胰花弄减意秘躬狰溜娟颊豪激速个早贪艇惦漱粳喻唇惟港枚各技符窝厘他湘咬倔线纺脸世耿回抠类澎阉颖爱栖六的玲屠蓄鳖铆绅顽癸建奴阀滚棕嗓须五葛秦姚钨射间啸梁藻宦愧仿骂境发扳决婶遁坠鉴梦涡厨访川钠疾识担讨磊腾仅勒春微蓖陪鳃腿邦峪伏撬给您擎鸟袭侗嫩吼嘉攫生炔
证券争议仲裁制度研究（上）
——以保护投资者权益为视角
占小平
上传时间:2003-7-14
浏览次数:1913
字体大小：大 中 小
引言
自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，我国证券市场飞速发展，对国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起了广大投资者的投资热情，证券市场一度被一些投资者视为发财致富的沃土。[1]但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。[2]作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等种种因素，产生了与日俱增的争议。尤其是近几年来，证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多。证券市场上广大投资者的法律意识逐渐醒觉，纷纷拿起法律武器，掀起了风起云涌的投资者维权活动，引起了全社会的广泛关注。鉴于证券市场上的种种不法行为已经严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，因此，正确处理各种证券争议，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。

证券争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、法院诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。与调解和诉讼形式相比，证券仲裁以其具备的专业、高效、经济等特点而倍受人们的青睐。美国是现代证券仲裁制度的发源地，证券仲裁有近200年的历史，仲裁已经成为美国解决证券争议的主要方式。[3]针对目前我国国情，我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益，为证券业的健康发展奠定坚实的制度基础。

第一章 证券争议的解决机制分析
证券市场的运行离不开自身完善的争议解决机制。低成本、高效率的争议解决机制，是证券市场有效运行的一个重要保证，也是投资者参与证券市场时所要考虑的成本和风险因素之一。

解决证券争议主要有三条途径：第一条途径是争议双方本着自愿协商的原则，进行调解。此途径虽然经济、简便，但却由于程序不规范、定性不清、责任不明，难以保护争议双方的合法权益。第二条途径是争议双方通过仲裁解决争议。第三条途径是通过诉讼程序解决争议。通过诉讼解决争议，其成本高、程序复杂、效率低。鉴于诉讼程序在解决证券争议方面的缺陷和不足，改革落后僵化的司法制度，并大力发展各种非诉的争议解决机制，已成为世界各国的一个共识。我国司法主管机关和证券监督管理部门也纷纷表示要在加强司法机关介入证券市场法制化管理的同时，在证券业中建立相应的调解和仲裁机构，使大量的证券民事争议在诉讼前得以消化，及时有效地保护广大投资者的合法权益。[4]

综上所言，目前我国证券市场对公正、高效的争议解决机制的需要十分迫切，本章将对利用各种争议解决机制解决证券争议的利弊逐一分析。

第一节 调解
一般来说，调解是指争议发生后，争议各方无法自行协商解决，而由没有利害关系的第三人居间协调，促成争议各方之间达致和解的一种活动。

一、调解以维护当事人意思自治为根本，是当事人意思自治原则的最彻底体现。

调解的前提是当事人对争议所涉财产或具有财产内容的标的享有自由处分的权利。调解程序的启动取决于当事人之间的合意，调解程序可以按当事人同意的程序规则进行，调解规则仅供参加调解活动的各方选择执行。在调解案件中，当事人完全可以选择调解员名册之外的其信任的人士作为调解员来调解案件。调解达成的和解协议的内容及形式完全由当事人自行决定。因此，与其他争议解决机制相比，调解是当事人意思自治原则的最彻底体现。

二、调解能避免争议的激化，有利于维护双方的继续友好合作，实现双赢。

用调解的方式处理争议，可以缓解争议各方的紧张关系，避免争议的进一步扩大。调解使各方能尽力补救，减少破坏，使双方因争议而遭受的损失不陷于恶性循环的轨道，尤其避免诉讼或仲裁等“他人裁断”所隐藏的不公正的风险和可能造成关系破裂的后果。而且，调解并不限制双方的磋商范围，更不妨碍争议各方将调解变成经贸活动的新一轮谈判，从中建立各方之间更广泛的合作关系。因此，调解象是一个闸门，能阻止争议滑向不再由争议各方自行控制的真正的争端。[5]

三、调解具有灵活、高效、经济性。

实践经验表明，就民商领域的争议，“私了”不仅是允许的，而且往往是最合适的途径。在调解过程中，争议各方纳入考虑的因素较多，如当事人可以考虑双方继续合作的愿望，考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿，甚至考虑双方现有或将具备的能力，在补偿的方式上作相应的安排，还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在双方之间交流。[6]这些当事人可以自由处分的利益，在调解程序中经双方合意均可以化解，而在照章办事的诉讼审判或仲裁审理中是很难做到的。一旦没有调解的可能，调解程序将立即终止，双方在调解过程中所作的任何让步或许诺，均不被记录，不被公开，不受约束。

但是，利用调解来解决证券争议也有许多先天的不足之处，表现在：①在实践中，一些当事人把调解当作拖延解决问题时间的一种手段，调解的久拖不决会导致相关费用的增加和案件所涉经济损失的扩大。②调解制度在我国因为长期被滥用，一些调解往往抱着息事宁人的念头，对当事人各打五十大板，“和稀泥”几乎成为调解的代名词，在今天人们普遍法律意识增强的情况下，很难让当事人心甘情愿地执行调解结果。③调解的基础是双方一致同意，而不必考虑试用什么法律，调解中的第三人“并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协和和解的方法。”[7]导致调解随意性较大，缺乏严格的程序制约，难免会出现种种不规范行为，影响了当事人的合法权利。④由于证券纠纷复杂性、专业性和技术性，一般的机构和人员难以作为调解中间人。而且我国证券法律制度中也没有明确规定证券监管机构可以对证券纠纷进行调解，国内也还没有类似投资者保护协会的组织。因此，调解方式很难成为解决证券争议的主要方式。

第二节 仲裁
证券争议仲裁，指证券争议仲裁机构对争议双方中的任何一方当事人请求解决证券争议，依法审理、调解、裁决等居中公判的执法行为。与其它解决争议的方式相比, 证券仲裁有着很大的优越性。

一、仲裁解决争议具有自愿性、灵活性（Informal, Flexible）。

仲裁类似于调解，它来自双方当事人的合议,是当事人意思自律的体现。争议双方可在一种较为缓和的气氛中解决争议,既便于问题的解决,又有得利于当事人今后的业务往来。在法律的适用上,当事人可以自己约定适用的法律,仲裁庭也可以在依据法律、国际惯例外,依据行业惯例结合公平合理的原则对案件作出判断，由此可能生成为当事人所能接受的新“衡平法”。正如美国著名法学家Domake On Aristotles所言，公平和正义是存在于法律文字之外的，选择仲裁而不是法庭更有利于实现公平和正义，因为法官只盯着法律，而仲裁员讲求的是公平。[8]因此，当立法无法适应时代的要求时，仲裁发挥了赋予法律发展新活力的发动机的作用。

二、仲裁是“实现正义的捷径”（Access to Justice）。

程序，是近代法制的基石；其本质是对恣意的限制。[9]在诉讼中，充分的诉讼程序对于防止裁判者的恣意和限制自由裁量权起到了重要作用。但由于繁琐的程序要求造成当事人巨大的人力、财力浪费，致使诉讼成为一种很奢侈的纠纷解决方式。[10]即使是当事人一方胜诉而获得的实体利益也因其巨大的程序付出而变得意义甚微，甚至影响当事人其他权利的自由行使而导致人民疏远司法之恶果。[11]英国有句名言：“Justice delayed is justice denied”,意思是迟到的正义是没有意义的正义,现在世界各国都在寻找实现正义的捷径（Access to Justice）。而仲裁的审理不拘于形式而采取富有弹性的程序，避免了诉讼二审或多审的冗长程序，与易于堆积审级的诉讼相比，能使纠纷得以尽早解决，因而避免了劳力及费用上不必要的浪费。

证券争议，争议金额少则数万元，多则上千万元，大量资金停滞在长时间的审判诉讼期间给社会和当事人都会造成经济上的巨大浪费，而仲裁的快捷更适应着证券市场和证券争议的特点。

三、仲裁具有专业性、秘密性(Professional,Privacy)。

证券仲裁的对象是证券争议，而证券业是一个专业性、技术性、时间性很强的行业，不象一般的商业仲裁，可以依一般人的普通常识（Common Sense）来裁决，它常常涉及复杂的法律和证券专业知识，其争议的解决需要对争议发生的背景、程序、技术条件等因素做全面的考虑后方能作出结论，因此法官在审理证券争议案件时相当困难。仲裁是由一批高素质的经济、法律专家作仲裁员来审理案件,他们在证券方面有着高深的理论水平和实践经验，从而能够保证仲裁的权威性。

仲裁一般以不公开审理为原则，因为它不象法院，花的是国家的钱，其判决成为公众拥有的财富，而仲裁花的双方当事人的钱，它可以不许别人旁听，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露。[12]由于证券争议常涉及一些机密、敏感或大型的商业合同，证券争议的出现必然会引起社会方方面面的关注，引发整个证券市场的波动。许多证券交易、证券争议等信息很可能影响到证券市场的变化,影响到某一证券或证券公司的业绩,秘密性显得犹为重要。再加上证券业内圈子也小，当事人之间都总会存在着熟人、同事和同业者，长期的客户和商业信誉构成了一个关系网络，即使在争议解决之后，大家今后还要在同一个圈子里合作。从大局和长远利益出发，大家也愿意和气生财，均想把矛盾私下里通过仲裁解决，避免闹得满城风雨。

四、仲裁兼有调解的契约性和审判的司法性。[13]

仲裁法律制度的一个显著特点，便是仲裁裁决一旦形成后，改变裁决的途径受到严格的限制，法院只有在非常有限的情况下才能对仲裁裁决进行司法审查。这个特点使得仲裁集调解和诉讼二者之优点于一身，在一定程度内充分尊重当事人的意愿和具有较高的司法约束力，既避免了调解漫无边际、久拖不决，又避免了审判僵死的繁缛的程序和规则。

五、仲裁具有国际性(International)。

同法院判决相比，仲裁裁决更易得到外国法院的承认与执行。依照我国民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行。世界上各主要国家（包括中国）共100多个国家都已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构作出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券争议仲裁裁决的承认和执行。在我国已加入WTO、证券市场即将对外开放的形势下，利用仲裁解决涉外证券争议具有诉讼无法比拟的优越性。

综上，仲裁兼具契约性、自律性、民间性和准司法性、国际性。正因为认识到仲裁制度在解决证券争议方面所具有的独特优势，证券仲裁作为一种高效的争议解决方式，在世界各国尤其是美国等发达国家证券市场上被大力发展和广泛应用。

第三节 司法诉讼
人民法院是确保社会公正的最后一道防线。在证券投资活动中因财产关系和人身关系发生纠纷时，当事人可以向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院通过审判活动解决他们的民事权益争议。

一、诉讼必须遵守严格的地域、级别管辖，造成各方诉讼参与人的实际困难。

证券争议的当事人如果进行诉讼必须根据法律规定向有管辖权的法院起诉。证券诉讼，尤其是侵权诉讼，原告和被告一方往往均人数众多，无论是选择被告住所地还是侵权行为发生地或侵害结果发生地在实践中都存在种种弊病。我国的众多证券经纪机构或上市公司遍布全国各地，许多地处偏远，高昂的往来交通、住宿费等诉讼必需费用使本已遭受巨额损失的当事人更是雪上加霜。以2002年投资者起诉大庆联谊虚假陈述案为例，仅北京一家律师事务所代理的原告一方就有679人（整个案情原告逾千人），而被告也有包括上市公司、董事、券商、会计师事务所等中介机构共15家。案件虽然按照最高人民法院《关于受理证券市场上因虚假陈述引发的民事侵权纠纷的通知》（以下简称《115通知》）在哈尔滨市中级人民法院审理，但起诉、送达、应诉、出庭、执行等产生的种种不便使各方当事人及诉讼代理人均不胜困扰。

二、诉讼必须遵守严格、烦琐的程序，极大降低了资源的使用效率，造成社会财富的巨大浪费。

诉讼是一个对遭到破坏、扭曲或者混乱的权利义务关系加以矫正、分配的过程。矫正或分配的目的是使之趋于合理，寻求结果的公正。因此，最大限度地接近正义，包括程序正义和实体正义，就是诉讼所追求的唯一“结果”。[14]但究竟什么是公正的诉讼结果呢？正义本身就是一个抽象的概念。正如美国学者博登海默所言：“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。”[15]因此，纯粹的、绝对的公正不可能存在。例如一方当事人滥用诉讼权利，导致另一方当事人无端卷入诉讼程序或无端耗费财力、人力，在这种情况下，即使当事人最终胜诉，其实际意义也大打折扣。尤其是证券争议往往人数众多、金额巨大，长期让大量的原被告处于诉讼的烦扰之中，让巨大的社会财富处于不稳定状态，极大地降低了资源的使用效率，造成整体经济环境的动荡和投资者信心的缺失。而且，证券市场行情瞬息万变，解决争议的时间越长，可能给当事人造成的损失越大。

在目前我国证券争议的司法实践中，也仍然存在许多程序问题，从行政处罚先置是否违法、案件的受理法院如何确定，到采用何种诉讼形式等，到目前仍是一个倍受争纷的难题。仍以大庆联谊案为例，该案作为自《115通知》发布以来第一起被人民法院正式受理的证券民事侵权案，法院要求该案按照单独诉讼立案，这样一千多个原告就是一千多个案件，按每天审理两个计算，会拖延数年，还不算二审、再审程序、执行等程序，致使案件历时一年多到现在仍陷入僵局。[16]

三、诉讼的开庭审理及判决一般公开进行，不利于保守当事人秘密。

在传统司法精神下，司法审判除了要做到自然公正以外，还要求让所有社会公众看到，即所谓的“Justice must be seen”，这样大众才会对司法有信心。各国的司法审判一般都以开庭审理为原则，以书面审理为例外，并接受记者采访和旁听人士，以接受社会公众的监督，保证审判的公正性，只是某些特定的案子如涉及国家机密或个人隐私的案件实行不公开审理。但证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，行业之内幕及商业秘密，不愿对外公开，以维护行业友好合作。而公众与机构之间的证券诉讼往往涉及一方人数众多或社会影响力巨大，引发社会舆论的广泛关注。舆论的过分关注会对各方当事人造成种种误导，更不利于争议的顺利解决。司法机关也承受着巨大社会压力，处理不当还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。

四、司法判决必须严格依法作出，法官缺乏自由裁量权。

诉讼必须有明确的法律依据，以确保结果的公正和被当事人双方接受。但是，当事人参与司法过程的主动性受到诸如对法律知识的掌握程度、收集证据的能力以及经济因素的影响，需要裁判人通过某种“补偿”来消除上述不平等现象。对于证券争议案件，一是我国目前缺乏相关立法和司法实践经验，无法可依，无例可循，急需借鉴国外先进立法和惯例；二来司法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是各国立法的一项价值取向，同时也符合我国的国家性质。尤其是证券侵权案件的原告一方常常是处于社会弱势地位的群体，如果司法不进行一定程度的倾斜，不利于实现社会的实质公正。在现阶段，严格地依法判决会令我国的证券诉讼无法摸索起步，对证券市场上一些日益肆虐、严重损害投资者利益的不法行为无能为力。而仲裁则具有很大的灵活性，如我国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》规定仲裁可以“参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决”，在证据采纳和法律适用上也具有很大弹性。仲裁庭还有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理仲裁案件所支出的部分合理的费用。[17]这样证券争议中原告一方须负担的数额巨大的律师费就能得到一定程度的补偿。

第四节 其他解决方式
随着本世纪后半叶以来，许多国家出现“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院不胜负荷而致诉讼严重拖延。[18]这就使诉讼以外的非诉争议解决机制（ADR， Alternative Dispute Resolution）得到飞速发展。如美国近30年兴起的ADR,指的就是“非诉争议解决方式”的总称，包括仲裁、调解、斡旋、和解等。[19]日本、德国、英国、挪威、澳大利亚等国都对ADR制度作了不同程度的规定。

一、友好协商

协商是指争议双方当事人在自愿互谅的基础上，对所发生争议进行磋商，就双方均能接受的解决方案达成协议。当事人协商解决证券争议时，应遵循平等原则，双方协商后所达成的协议必须合法，不得损害社会公共利益或第三人的合法权益。协商方式成本低廉、简便易行，且有利于维持和发展争议双方之间的合作关系，是较为理想的争议解决途径。一般来说，协商是处理争议的第一步，同时也是比较直接的做法。经验证明，如果争议双方能够本着互谅互让的态度，心平气和的进行谈判和协商，往往能够达到双方都满意的解决结果。

二、向主管机关投诉

如果证券投资者认为自己的合法权益受到侵犯，可以向有关主管机关投诉。中国证券监督管理委员会是中国证券市场的监管机构，承担着对证券发行、上市、交易进行监管的职责，并享有对市场违法违规行为的调查处罚权，投资者可以向中国证监会或其派驻各地的派出机构进行投诉。

三、行政调解

如果友好协商未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体有时也会接受证券监管者的调解方案和建议。

第五节 小结
综上分析，与诉讼或其他非诉讼方式相比较，仲裁制度在解决证券争议方面具有独特的优势和地位，非其他方式所能比拟。因此，越来越多的我国法学界、证券界或其他相关主管部门的有识之士已经认识到，[20]加强对西方国家成熟证券仲裁制度的研究，结合中国具体国情大力发展我国的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。

第二章 美国证券争议仲裁制度的立法与司法实践
美国是现代证券仲裁制度的发源地。证券仲裁有近200年的历史，已经成为解决证券争议的主要方式。经历多年的发展，美国逐渐探索出一套比较完善而行之有效的证券争议仲裁制度，其中许多规则具有鲜明的特色和优点，值得我国在建立和完善自己的证券仲裁制度时加以借鉴和参照。

第一节 美国证券争议仲裁制度概述
一、证券争议仲裁制度的兴起

美国，是一个被认为人民“好讼”的国家，然而据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并未通过审判而是通过仲裁、调解等其他方式解决的。[21]在美国，仲裁被定义为“将争议自愿提交给一个公正的第三方并且争议方事先同意受仲裁人的裁决的约束。”[22]仲裁的双方一致同意和具有约束力（Consensual yet Binding）的特点使之一方面不同于诉讼（有约束力但非一致同意）另一方面又不同于如调解等其他的替代争议解决方式（双方一致同意但无约束力）。

美国是现代证券仲裁制度的发源地。美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。1817年，纽约证券交易所采用了它的第一个章程，其中包含一个条款，要求发生在交易所成员间的与买卖证券有关的所有争议都应通过证交所董事会的大多数来解决。1872年，章程进行了一次修改，允许非成员（如投资者）利用仲裁解决他与交易所成员之间的争议。

但是，纽约证交所的成员不具有相同的权利强迫非成员利用仲裁来解决他们之间的证券争议，并且即使在合同中加入了仲裁条款，也几乎普遍被法庭判定为可撤消和没有强制执行力的。法院认为仲裁侵犯了他们的司法管辖权。

为减少司法部门对仲裁的敌意，1925年美国国会通过了《联邦仲裁法》（FAA，Federal Arbitration Act），它明确的规定了联邦法院应该执行仲裁条款。该法的核心是第二节，它规定任何商业合同中的争议仲裁条款应该是“有效、不可撤消和具有强制执行力的”（Valid，Irrevocable, and Enforceable）除非该合同依现行普通法或衡平法是可以撤消。”[23]另一节允许联邦法院在解决可仲裁的争议事项时应中止（Pending）诉讼，并按照联邦法院的方式来执行仲裁协议。[24]

什么构成“商业”（Commerce）呢？“商业”被FAA限定为州际或外国商业。实践中法院已经将这条要求作尽可能广义的解释。例如，有一个习惯约定，即在全国性证券交易场所买卖证券均构成州际商业，[25]在客户和经纪机构之间的经纪合同也同样认为构成州际商业。[26]但是，纯粹的州内商业排除在FAA适用范围之外。

第二个问题与“现行普通法或衡平法”（At Law or in Equity）有关，它允许撤消合同。欲使仲裁条款无效的一方总会利用一些常用的普通法概念如胁迫（Adhesion）、显失公平（Unconscionability）、放弃（Waive）和欺诈（Fraud）等为由宣布合同没有强制履行力。一个受胁迫的合同通常是由具有优势交易能力的一方起草的一个标准化形式，并且另一方被迫全部接受。在通常情况下，法庭会对主张一个证券合同是一个胁迫合同表示高度异议。同理，他们也惯常拒绝认为合同的条款是如此不合理以致显失公平。而一方主动放弃了仲裁的权利，或者一方被欺诈地引诱签署合同的主张更多地得到法庭的支持。但正如上所述，总体上法庭更支持仲裁。

在美国，仲裁在解决证券争议中起着关键的作用。美国纽约证券交易所及证券业协会中的其他自律组织都提供证券仲裁服务。根据统计，自1994年始，证券业自律组织（SROs，Self-Regulatory Organization）共收案突破6000件，达到6486件，其中5542件得到了仲裁解决，成功率达85.4％。自此后，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上。[27]

二、《联邦仲裁法》（FAA）的效力

自上世纪中期以来，美国最高法院已经采取了一种强烈支持FAA和联邦法优先于州法的态度。最高法院认为仲裁问题是一个联邦问题，FAA同时对州法院和联邦法院具有可执行力。[28]因此，最高法院明确的宣布FAA优先于州法。最高法院表示，“在制定FAA时，国会宣布支持仲裁是一项国家政策，并且撤消了各州法院对解决合同缔约双方同意通过仲裁解决争议的事项的权利。”[29]这样，一个有效的仲裁协议（如，符合FAA的管辖标准并且根据合同法的原则是有效的）要么是被州法院要么是联邦法院强制执行。

虽然FAA的效力优先于否认仲裁条款效力的州法，但并不优先于州有关仲裁程序的立法。在volt information science v. board of trustees 案中，最高法院认为FAA并不优先于加州民事程序规则，后者允许在解决涉及第三人的诉讼时暂时中止仲裁。最高法院认为，FAA的首要目的是确保仲裁的私人协议依照他们的条款得到强制执行，应允许当事人选择不同于FAA规定的仲裁规则。[30]

但是否认仲裁效力的州实体法和规范程序的州程序法的界限经常是模糊不清的。在上世纪90年代中期的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton,inc.,[31]中，当事方的仲裁协议中包含一个纽约州法律选择条款。而纽约州法律禁止仲裁员判处惩罚性损害赔偿金。下级法院拒绝判处惩罚性违约金，认为各方同意接受纽约州法律管辖因此放弃了通过仲裁得到惩罚性违约金的可行性。[32]

最高法院推翻了这个判决。理由是合同在关于各方是否打算采纳惩罚性违约金的特定问题上是含糊的。最高法院认为，含糊将被解释为不利于起草合同的一方（本案被申请人shearon），法院最终判决当事方实际上同意判处惩罚性违约金。因此，最高法院坚持不顾州法而应按FAA执行本协议。[33]也是在此案中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。

如今，美国大多数州在他们的民事诉讼规则中专门规定有仲裁的条款，为仲裁程序及裁决的确认提供了一个基本框架。许多州采纳了统一仲裁法，但另有一些州，最著名的是纽约州，有自己对仲裁监管的规则。

三、证券争议的可仲裁性(Arbitrability)

鉴于美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均要求证券争议必须在法庭上解决，禁止任何不符合法律规定的合同条款。[34]因此，当当事人双方同意通过仲裁解决证券争议时，FAA与《证券法》就出现了冲突。在1954年wilko v. swan[35]案中，最高法院认为，考虑到证券经纪商与证券购买人之间交易能力的不平衡，国会在证券法中不想放弃司法审查（Judicial Review）。法院批评仲裁缺乏法院被证券法赋予的提供投资者必要程度保护的能力。因此，尽管当事方在证券争议中一致同意进行仲裁，但是联邦法院不应该执行基于联邦证券法提出的仲裁请求的协议。

但是随着时间的推移，最高法院开始重新考虑它的立场，最终是坚定的支持仲裁。在Shearon v. McMahon [36]案中，最高法院根据Rule10b-5以5比4认可了客户与他的经纪商之间的仲裁协议。多数法官认为，在FAA里体现出了政策上对仲裁的强烈支持，没有证据表明国会在1934年制定证券交易法时企图推翻这种政策，并且SEC自1954年Wilko案以来对证券行业仲裁程序的监管已经有了很大的提高。但最高法院在此案中仍然没有明确地表明是否推翻Wilko案的规则。直到在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确推翻了这个案例，明确地表示基本上所有基于证券法的请求均可以通过仲裁。[37]这样，从1989年起，除了一些例外情况，证券仲裁协议和其他协议一样一直被法院强制执行。

基于支持仲裁的前提，即使州法为争议解决确定一个审判法院，基于州法的请求也能通过仲裁解决。[38]类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。

四、美国主要的证券仲裁场所

美国证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD，它监督柜台交易市场)。这些自律性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会（SEC）的监督。

1976年根据SEC的要求，为了建立一个更统一的争端解决体系, 这些机构和几个地区性交易所联合成立了美国证券业仲裁协会(SICA)[39], 制定了一部《统一仲裁法》（UCA，Uniform Code of Arbitration）并在以后陆续被各个交易所采纳。自此，各个交易所的仲裁规则均大同小异。另外一个主要的仲裁组织是美国仲裁协会（AAA，America Arbitration Association），它处理所有类型的仲裁包括证券仲裁。AAA在1987年颁布了一部《证券仲裁规则》（Securities Arbitration Rules）并在1989、1993年进行了修改。不同于SICA的是，AAA不受SEC的监督。

正如上所述，交易所通常要求成员之间的争议递交给交易所仲裁，并允许非成员在同成员的争议中利用交易所的仲裁规则。[40]有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，而无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。

这种强制仲裁的特点是仲裁义务不仅仅来自一个书面合同中的仲裁条款，它产生于经纪商作为NASD的成员身份。当申请NASD成员身份时，经纪商同意接受NASD规则和NASD仲裁程序法的约束，必须按照客户或另一家成员的要求将他们的争议提交仲裁。客户能强迫一个经纪商去仲裁，相反除非在与客户的合同中有仲裁条款，经纪商不能强迫客户按照SRO的规则去仲裁。

根据SICA统计，目前NASD在全美国有超过7千名仲裁员,美国绝大多数证券仲裁请求是在NASD提出解决的，如在2000年，在总数6156件证券仲裁案中，提交NASD的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。[41]提交AAA的只是少数，这体现了美国证券仲裁的高度专业性。

第二节 美国证券争议仲裁的基本程序与规则
一、美国证券仲裁的基本程序

在美国，各个仲裁机构的仲裁程序实质上是大体类似的，但是AAA与SROs的仲裁规则之间的不同之处多于SROs成员之间的仲裁规则不同之处。[42]

以下是最常见的一个仲裁规则的大概步骤：

1、申请与受理

仲裁首先开始于一个仲裁条款。根据UCA和NYSE仲裁规则，任何仲裁条款含义必须是明确的（Highlighted），并包含特定的语言表明仲裁条款的存在和对协议各方的约束力。[43]但是在今天，即使不存在仲裁协议，一个公众客户（Public Customer）也有权对一个经纪商提起仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。而且即使客户签署了仲裁协议，也可以要求SRO或仲裁员允许他诉诸法院。[44]

一方可通过向仲裁机构提交仲裁申请来启动仲裁条款，同时要求签署一个服从仲裁的协议（Submission Agreement）和交纳仲裁费用。[45]仲裁申请最迟必须在引起争议的事件发生之后六年内递交。[46]多数情况是递交给管辖交易发生地或证券发行地的一家SRO。仲裁委员会主任（Director）会制作一份仲裁申请的副本给被申请人，他将有20个工作日（Business Day）的时间（小额请求中被申请人有20天Calendar Day，但仲裁委员会主任可以给予被申请人宽限期）答复并且递交任何Conterclaims[47]、Cross-claims[48]，或 Third-party Claims[49]，并附上证据。被申请人的答辩或反请求会由仲裁委员会主任送交申请人，请求人有10个工作日（在小额请求中有10天）给出答复。需要说明的是，根据NYSE和NASD的规则，对