论《民法典》中“通知-反通...善——对企业主体适用的影响_李青青.pdf

2023年第3期一、“通知-反通知”规则的立法规定侵权责任法 作为民法典编纂之前民事单行法中最新的一部法律，在民事领域发挥着重要的作用，关于网络侵权的相关规定主要集中于第36条，而“通知-移除”规则浓缩于第2款中。侵权责任法并未明确规定“反通知-恢复”规则，但有学者认为法条背后隐藏着受到“通知-移除”规则影响的侵权企业网络用户的反通知权以及“反通知-恢复”规则。然而，侵权责任法并没有提及有什么内容可以被认定为符合条件，如果网络服务提供商认为通知所指的目标不属于侵权行为或者通知存在重大错误时，是否应立即删除？错误通知的责任承担，反通知的具体标准等问题，都将导致司法实践中产生适用困难。民法典侵权责任编相对于以前侵权责任法对网络侵权责任的规定有较大进展，其中第1195条和第1196条完善了“通知-反通知”规则的具体规范。同侵权责任法相比较，民法典作了如下改动：一是将侵权责任法第36条规定的被侵权人改为权利人。有观点认为，在法院作出判决之前，侵权行为尚未认定，使用被侵权人的概念并不妥当，故民法典作了此番调整。二是明确了在行使通知权时，应当首先提交构成侵权行为的初始证据和权利主体的真实身份。这一举措回应了我国司法实务中要求统一告知判定标准的要求，提高了通知规则的可操作性，使权利人和网络服务提供企业之间的利益得到了均衡。三是对网络服务提供商对通知转送责任进行了明确的规定。在收到权利人的通知后，网络服务提供商有义务将通知发送给有关企业的网络使用者，以便被实施必要措施的企业网络使用者知道该权利的行使情况，知道该权利被行使的理由，能够及时地行使相应的反通知权。四是明确了权利人由于错误的通知导致的侵权责任。如果权利人不正确地使用通知权，致使企业和网络服务提供商遭受损失，则应负侵权责任。侵权责任法并没有对此作出明确的规定，从而导致一些人对通知权利的滥用，对网络的正常秩序造成了一定的影响。五是确立了反通知规则。企业网络用户接到转送的通知后，认为其涉及侵权的信息未侵犯权利人的利益，可以向网络服务提供企业发出反通知，要求其恢复删除、取消屏蔽或者恢复链接。反通知规则赋予了企业网络用户抗辩的权利，是保护其表达自由权的合乎逻辑的设置，与通知规则共同构成了一个衡平的制度体系。民法典在侵权责任法第36条第2款规定的基础上，对“通知-反通知”规则进行了全面的补充和完善，必将在保护民事主体合法权益、制裁网络侵权行为等方面发挥重大作用。二、网络侵权的“通知-移除”规则（一）“通知-移除”规则概述“通知-移除”规则，也称为通知规则，该规定下，当公司网络用户使用网络服务提供企业所提供的网络进行侵权时，若网络服务提供者对侵权行为处于不知情状态，则当受害者对其告知平台企业提供者有侵权行为时，应当有义务采取适当措施，防止潜在损害及损害的扩大。该侵权中所涉及的行为主体与一般侵权主体有显著区别，除企业网络用户外，还有网络服务提供企业。正常情况下，网络服务提供企业并不参与信息交流及选择信息接收方，只提供一系列技术服务，也就是信息交换中的被动中立的第三方。由于网络的隐蔽性和分散性，网络空间中的侵权行为难以查明真正的责任主体。然而，若对网络服务提供企业苛以事先审查的义务，显然既不现实，也不利于互联网行业的可持续发展。网络信息繁多，网络服务提供企业事先审查每一项信息效率低、成本高，不具有实施可行性。同时，事先审查义务的存在，将使得网络服务提供企业为避免可能承担的责任而一刀切地清除论 民法典 中“通知-反通知”规则的完善对企业主体适用的影响李青青 董青云摘要：如今社会已步入信息时代，互联网技术的不断成熟发展，使信息高速膨胀及传播。网络在给人们带来便利的同时，也冲击了我们原本相对稳定的生活。网络侵权事件时有发生，且呈现出不同于以往的表现形态，这就要求传统的法律制度对此作出回应。民法典第1195条和1196条是侵权责任编网络侵权部分的规定，主要内容为“通知-反通知”规则。而所称的“通知-反通知”规则是“通知-移除”规则与“反通知-恢复”规则的统称。在研究该规则具体内容基础上，指出“通知-反通知”制度中存在企业利益不平衡的问题。关键词：网络侵权；“通知-移除”；反通知中图分类号：D923文献标识码：A作者单位：上海政法学院经济与法 143DOI:10.19885/ki.hbqy.2023.03.0202023年第3期诸多合法言论，势必限制人们的表达自由。因此，我国立法设立“通知-移除”规则以平衡权利人、企业网络用户与网络服务提供企业三方的利益，让网络服务提供企业居于中间裁判的地位，免除其事先审查义务，使其从烦琐的信息审核、过滤、删除等环节中解放出来，引导其从事更具开创性的活动。（二）“通知-移除”规则中权利人的“通知”1.合格权利通知的判断标准。权利人发出通知是“通知-移除”规则最为重要的步骤之一，合格的权利通知将产生一系列法律效果，因此合格权利通知判断标准在某程度上决定了两者间权利义务关系。笔者认为合格的权利通知应当符合以下四方面的要求。（1）以书面或其他特定方式表述。通知以书面方式表述，在一定程度上是提示权利人审慎行使权利，不能凭借通知权肆意侵害他人的言论自由。同时，书面方式有利于权利人明确自己对网络服务提供企业的请求，在后续争议过程中成为更强有力的证据。除书面形式外，应当允许网络服务提供企业根据自身特点，创设更为方便的通知表达通道。例如，全球最大的视频分享网站Youtube就在其网页上设置了权利通知发送通道，权利人可以根据网站的指引发送通知。（2）权利人真实身份信息阐明。侵权通知不应只对网络服务提供企业提出相关要求，而应当视为网络服务提供企业与权利人双方共同处理侵权行为过程中的一个环节。要求权利人在通知中写明其真实身份信息，既有助于权利人以更加审慎的态度对待通知，也便于网络服务提供企业确认侵权事实，同时也为追究权利人因发送错误通知所应承担的责任提供必要保障。（3）侵权行为的具体位置信息。通知规则重在发出有效警告及让被通知方对侵权行为进行审查，让被通知企业启动审查义务。启动该义务前提是通知方企业对侵权行为的存在有所把握。因此，权利人发出通知时，应当尽可能准确地给出侵权行为的具体位置信息，诸如URL地址。然而在实践中要求权利人出示任何涉及侵权行为的URL地址是不现实的，在这种情形下，当权利人能够提供确认侵权位置的方法时，网络服务提供企业同样有义务进行审查。2.通知的法律效果。（1）启动网络服务提供企业的义务。网络服务提供商收到合格的授权通知后，应立即向有关的企业网络使用者转送通知，并按照初步的证据和服务类别采取必要的措施，以防止损害范围扩大。网络服务提供企业未履行相关义务，应当承担侵权责任。（2）网络服务提供企业违约责任的豁免。网络服务提供企业作为中介平台，在企业网络用户利用网络侵权时，有义务根据通知规则去判断是否存在侵权行为，而此种判断涉及双重风险，即对权利人可能承担的侵权责任与对企业网络用户可能承担的违约责任。为防止网络服务提供企业处于进退两难境地，应明确其在对企业网络用户涉嫌侵权内容采取必要措施后，不应承担违约责任。因为网络服务提供企业并不存在主观过错，而是履行其法定义务，免除其对企业网络用户的违约责任是公平原则的体现。（3）企业网络用户错误通知的侵权责任。如果因权利人不当行使通知权而导致公司或网络服务提供商遭受损失，则应负赔偿责任。错误的权利通知，指表面具备合格权利通知所需全部要件，但具体内容却不符合其规定。典型的错误通知便是内容混淆，即合法与非法内容混淆，以及不正当地扩大要求删除内容范围等。因错误通知具备合格通知所需的全部要件，网络服务提供企业据此采取必要措施无需承担侵权责任。权利人因其对通知内容的真实性承担担保责任，故当错误通知给企业网络用户和网络服务提供企业造成损害时，应承担相应的赔偿责任。（三）网络服务提供企业的义务和责任1.对通知的审查义务。民法典并未直接规定网络服务提供企业对通知的审查义务，但此种审查义务在实践中存在且有必要。如果任何权利人发送通知，网络服务提供企业不加以审查鉴别其是否为合格的通知而径自采取删除、屏蔽、断开链接等措施，就可能会侵害所谓侵权人的合法权益。网络服务提供企业作为私权利的一方一般不会进行实质审查，而是采取类似英美法系所谓“合理人”的标准进行审查。2.及时转送义务。根据民法典第1195条之规定，网络服务提供企业承担将权利人发送的通知及时转送给相关企业网络用户的义务。转送的目的在于让被怀疑有侵权行为的企业网络使用者知道权利人的通知，并了解其为何要采取必要的措施。同时，这是企业网络用户行使民法典第1196条规定的反通知权的前提。企业网络用户只有在知道权利人发出通知的情况下，才能主张反通知，追究权利人的责任。因此，及时转送的义务事实上是权利人、网络服务提供企业与企业网络用户三者的连结点。3.采取必要措施。当网络服务提供企业接到通知实行审查义务后，侵权行为确实存在，那么应当及时采取必要措施。采取必要措施既是防止权利人损害进一步扩大的重要举措，又涉及对企业网络用户言论表达自由权的限制。因此，采取必要措施是平衡双方利益的一个支点，需要对其进行审慎安排。针对采取必要措施的时间，民法典规定要求“及时”。所谓“及时”，是指接到权利人通知后，在现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间。根据我国司法解释对其进行判断，“及时”应当考虑权利人提交通知的形式、准确程度、实 经济与法1442023年第3期施措施的便捷程度及所涉及作品的类型、知名度、数量等因素。在具体案件中“及时”并非某个具体确定的时间期限，而有赖于法官综合考虑后进行裁量。4.网络服务提供企业未及时采取必要措施的侵权责任。民法典规定网络服务提供企业“对损害的扩大部分与该企业网络用户承担连带责任”。这说明对于权利人所受的损害，需要区分其发生与扩大。权利人发现存在侵权行为与损害事实时，并没有损害扩大一说，只有当其发送通知给网络服务提供企业，而网络服务提供企业并未及时采取必要措施时，才发生损害扩大的事实，网络服务提供企业不履行法定义务的行为与损害的扩大之间才具有因果关系。然而，对于损害扩大的起始点，不同学者有不同意见。有的学者认为，对扩大部分的界定应当从权利人提示的时间点算起，凡是被提示后造成的损害，就是损害的扩大部分。有的学者则认为，扩大损失的时间应当是在网络服务供应商实施必要措施的合理期间内，而不是从收到通知之日开始计算。笔者认为，损害扩大部分应从权利人发出通知时起算，一是因为此时间点较为明确，所谓的“采取必要措施的合理期限”难以确认，司法实践中可能会引发争议；二是如此规定，可敦促网络服务提供企业尽早对权利人发出的通知进行回复，保护权利人的合法利益。三、网络侵权的“反通知-恢复”规则（一）“反通知-恢复”规则概述“反通知-恢复”规则指网络服务提供企业根据权利人的通知采取必要措施后，侵权企业网络用户认为其涉及侵权的信息未侵犯权利人的权利，因此向网络服务提供企业要求恢复删除、取消屏蔽或者恢复链接。侵权责任法并未明确规定反通知规则，由于此种制度上的缺失，在保护表达自由方面产生了不平等后果，权利人一旦行使通知权，网络服务提供企业就须及时采取必要措施，而所谓的侵权企业网络用户无任何“反抗”余地，没有保护自己表达自由的任何措施。此时利益的天平倒向了权利人一边，容易导致权利人滥用通知权，最终使得企业网络用户的利益受损。民法典在规定通知规则的基础上，于第1196条补充了反通知规则。反通知权的实质是对侵权行为指控的抗辩，是企业网络用户保护自身表达自由的权利。在网络侵权领域配置通知权和反通知权，能够保障权利人和企业网络使用者之间利益的均衡。因此，反通知规则的确立是网络侵权领域立法逻辑完善的体现，是民法典的进步之处。（二）反通知权的产生条件企业网络用户行使反通知权，要求网络服务提供企业撤销必要措施，对其合法的网络行为予以恢复，应当具备以下条件。一是权利人行使通知权。整个“通知-反通知”制度的流程可以归纳为权利人通知网络服务提供企业转通知并采取必要措施被指控用户发出反通知网络服务提供企业转达反通知等待期恢复被移除信息。因此，反通知以通知行为的有效存在为前提，没有通知权的行使就没有反通知权的产生。二是网络服务提供企业已经对网络侵权行为采取必要措施。仅有权利人的通知并不足以产生反通知权，还需网络服务提供企业据此采取必要措施，因为只有此时企业网络用户的民事权益才有可能受到侵害，也才有行使反通知权的必要。三是企业网络用户认为自己不存在侵权行为并提供了初步证据。反通知权的实质是对侵权行为的否定，并且此种辩驳须有初步证据证明。若企业网络用户不提交证明材料，则网络服务提供企业参考的仍是权利人提交的证据，其作出的判断也与之前一样，那么反通知权的意义无从体现。（三）反通知产生的法律效果1.对网络服务提供企业的效果。反通知的义务主体是网络服务提供企业，因此反通知的基本效力就是网络服务提供企业将反通知转送给权利人，转送通知送达权利人后，在合理的时间内，如果没有接到有关权利人的申诉或起诉，则应当立即停止对其所采取的措施。网络服务提供企业在履行义务时，未尽注意义务造成当事人损害的，应当承担相应的责任。2.对权利人的效果。反通知的目的是否定侵权行为的指控，将通知的效果打回原形，使通知失效。因此，反通知一发出，便要求权利人积极采取行动以捍卫自己的权利。权利人惰于行使权利，在收到转送声明的合理期限内没有向有关部门投诉或向法院提起诉讼，则应当承担不利后果。在网络服务提供企业终止其所采取的措施后，权利人主张自己合法民事权益不受侵害的权利并没有受到限制，其依然可以投诉与提起诉讼，但不能就网络服务提供企业终止措施后造成的损害要求其承担责任，因为此时网络服务提供企业已经尽到注意义务，不存在过错，不承担侵权责任。四、“通知-反通知”规则中当事人之间利益失衡“通知-反通知”规则不止关乎单个主体利益，其利益涉及多方。从权利人角度出发，其希望“通知-移除”规则中对通知的要求尽可能低、反通知的要求尽可能高。而从企业网络用户角度出发，又会有完全相反的意愿，其希望在发送反通知后，网络服务提供企业可以及时终止其所采取的措施而不必等待合理期限。如何平衡多方利益关系，做到有效遏制网络侵权行为，又避免过度限制言论自由，值得思考。经济与法 1452023年第3期（一）网络服务提供企业未履行转送义务与及时终止义务的责任之缺失民法典在网络服务提供商的义务中，对不能履行采取相应措施的义务作出了相应的规定，并对此负有一定的连带责任；然而，对于不能履行转送的义务和及时终止的义务，则没有明确的法律规范。企业网络用户发出反通知的前提条件是其接到了网络服务提供企业所转送的通知。实践中，网络服务提供企业往往在未通知企业网络用户的情况下，先行移除了涉嫌侵权的内容。同时，在企业网络用户发出反通知后，网络服务提供企业也存在不及时转送反通知给权利人的可能性。前者，企业网络用户因未及时收到通知而无法尽快启动反通知程序；后者，不仅影响权利人维护其合法权益，同样使得终止必要措施的等待期被不合理地延长，损害了企业网络用户的利益。此外，网络服务提供企业及时终止的义务对保护企业网络用户的利益也有至关重要的作用。合理期限过后，网络服务提供企业应当及时终止其所采取的措施，恢复企业网络用户的网络行为，这是反通知规则的应有之义。民法典对网络服务提供企业的此两种责任未加规制，可能导致网络服务提供企业怠于履行转送和及时终止的义务，从而侵害企业网络用户的利益。在此基础上，笔者认为违约义务就会产生相应的责任，当违反了及时转送或终止的义务时，只要损害了企业网络用户或权利人的民事权益，都应当承担相应的责任。（二）终止必要措施的等待期不合理依照民法典的规定，权利人只需要提交侵权通知和初步证据，便可以请求网络服务提供者移除涉嫌侵权的信息，且网络服务企业提供者有义务及时采取移除措施；而企业网络用户即使能够提交不存在侵权的声明和证据，亦需要等待合理期限，在权利人未向有关部门投诉或提起诉讼时，网络企业服务提供者才可以恢复先前已被移除的信息。此种规定显然更倾向于保护权利人的利益。然而随着网络技术的持续发展，网络用户从最初的信息被动接受方，逐渐过渡为信息的主动创造和传播者。如果法律规定及时发送反通知就可以终止必要措施，那么网络用户将更有动力发送反通知以维护自己的利益。当发送通知的效果变得不那么显著的时候，反通知制度的存在就能够在一定程度上减少滥发通知的现象。（三）企业网络用户发送错误反通知法律责任的缺失企业网络用户发送反通知可以平衡企业网络用户与权利人之间的利益，但这不意味着反通知可以僭越法律，发送错误通知应当承担相应的责任。民法典规定了权利人错误通知的法律责任，但没有规定企业网络用户发送错误反通知的法律责任，这同样可能导致双方利益不平衡。企业网络用户可能因法律未明确规定错误反通知的责任而捏造材料，向网络服务提供企业发送反通知以终止必要措施。虽然目前反通知的数量较少，但这样的立法倾向很可能被居心不良的企业网络用户所利用，导致权利人的维权困难，最终使得“通知-反通知”规则沦为具文。让错误发送反通知的企业网络用户承担责任，既是企业网络用户对自己所发内容承担法律责任的应有之意，也是“通知-反通知”规则保证企业网络用户与权利人之间利益平衡的举措。参考文献：1杨立新，李佳伦.论网络侵权责任中的反通知及效果J.法律科学（西北政法大学学报），2012（02）：159-166.2杨明.侵权责任法第36条释义及其展开J.华东政法大学学报，2010（03）：124-125.3杨立新.侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释J.国家检察官学院学报，2010（02）：3-10.4王利明.论网络侵权中的通知规则J.北方法学，2014（02）：34-35.5吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析J.法商研究，2010（06）：28-31.6刘颖，黄琼.论侵权责任法中网络服务提供企业的责任J.暨南学报(哲学社会科学版)，2012（03）：52-59.7梅夏英，刘明.网络侵权中通知规则的适用标准及效果解释J.烟台大学学报(哲学社会科学版)，2014（03）：26-34.8刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”J.知识产权，2009（02）：13-22.9梁志文.论通知删除制度基于公共政策视角的批判性研究J.北大法律评论，2007（08）：175-180.10司晓，范露琼.知识产权领域通知删除规则滥用的法律规制J.电子知识产权，2015(01）：95-112.11杨立新.论网络侵权责任中的通知及效果J.法学论坛，2011（06）：40-4412王利明.侵权行为法研究M.北京：中国人民大学出版社，2004：494.13张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任：侵权责任法第36条解读J.中国人民大学学报，2010（04）：17-25.14杨立新.电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则J.现代法学，2019（02）：76-80.15周学峰.“通知-移除”规则的应然定位与相关制度构造J.比较法研究，2019（06）：33-41.16崔越.论滥用通知行为的法律规制及其完善J.电子知识产权，2016（10）：71-75.经济与法146