阴阳合同案例第二版090302.doc

案例：甲房地产开发有限公司与乙建设工程公司
关于某科技大厦建设工程施工合同纠纷案

这是一起较为典型、也较为复杂的建设工程施工合同纠纷案件，其中主要涉及长期以来困扰我国建筑施工领域的“黑白合同”的问题。本案中，发包人就建设工程先后进行了两次招投标，又先后与同一承包人签订了“黑白”两份内容不一致的建设工程施工合同。工程竣工后，双方当事人对于以两份施工合同中的哪份合同作为工程款结算的依据存在激烈的争论。同时由于本案工程施工中存在变更、洽商资料不全，工程管理不规范等问题，导致工程款结算资料严重不足，给工程款结算造成了很大的困难。我们认为本案的处理对于类似案件的处理具有较大的参考作用。
一、案情介绍
2003年3月16日，乙建筑公司通过工程招投标与甲房地产公司签订了《建设工程施工合同》，由乙建筑公司承建甲房地产公司开发的某市白云科技大厦（以下简称“白云大厦”），该合同在某市建设工程施工合同管理处备案。在此过程中，双方又就大厦建设分步签订了正负零以下工程施工合同协议书、正负零以上工程施工合同协议书以及钢结构工程施工合同协议书等三份分步施工合同。2004年7月20日，工程竣工。此后，双方多次就工程款结算进行协商，但是一直没有达成一致，乙建筑公司实际占用了白云大厦中的9个楼层拒不交还甲房地产公司。双方就工程款结算和房屋交还相关问题发生纠纷并诉至法院。以下为本案的详细案情。
（一）第一次招投标并签订建设工程施工合同（该合同为工程施工过程中双方实际执行的合同，未办理备案手续，简称“执行合同”）
1、甲房地产公司对白云大厦工程进行第一次招标
甲房地产公司于2003年1月14日对白云大厦工程进行内部招标。，招标文件规定：（1）工程建设规模约74650平方米，以招标建筑图纸为准；（2）招标文件为施工合同的主要依据；（3）承包方式为包工包料，属于包干合同，除合同允许的调整，一律不予调整；（4）工程分为两期工程，施工单位中标后，首先与甲房地产公司签订一期工程的施工合同，一期工程的施工质量、进度达到合同的要求后，再与甲房地产公司签订二期工程的施工合同；（5）在移交工程后90日内，完成工程结算；（6）招标截至时间为2003年1月28日；（7）工期410天，竣工日期2004年4月1日。
2、乙建筑公司投标
2003年1月28日乙建筑公司就工程施工进行投标，。乙建筑公司投标报价1.19亿元，并承诺：“若我公司中标，我公司愿在原报价的基础上降低造价400万元整（具体降低报价措施详见施工组织计划）”，乙建筑公司实际报价1.15亿元。，其中一期工程报价3104万元，并承诺：“若我公司中标，我公司愿在原报价的基础上降低200万元整”，实际报价2904万元；，二期工程报价8796万元，并承诺：“若我公司中标，我公司愿在原报价基础上降低200万元整”，实际报价8596万元。

3、双方就白云大厦一期工程签订“执行合同”（“黑合同”）
甲房地产公司于2003年2月16日向乙建筑公司发出中标通知书，通知乙建筑公司中标一期工程（正负零以下工程），中标价格2904万元。
2003年3月16日，甲房地产公司与乙建筑公司就白云大厦一期工程（正负零以下工程）建设签订总承包合同。该合同约定：（1）工期90天，2003年6月19日竣工；（2）工程为大包干，即包干、包料、包工期、包质量，合同总价为2904万元；（3）合同价款已经包括一期工程包干费100000元，包括赶工费、技措费等。设计变更，价款可调整；（4）；移交工程后30日内，完成工程结算；（5）本工程在有关部门备案的合同及招投标文件如与本合同不符，以本合同为准。
4、双方就白云大厦二期工程签订“执行合同”（“黑合同”）
2003年6月25日，甲房地产公司再次向乙建筑公司发出中标通知书，通知乙建筑公司中标二期工程（正负零以上工程），中标价格8596万元。
2003年6月30日，甲房地产公司与乙建筑公司就白云大厦二期工程（正负零以上工程）建设签订了总承包合同，双方约定：（1）二期工程工期350天，2004年6月16日完工；（2）工程为大包干，即包干、包料、包工期、包质量，总价为8596万元；（3）合同价款已经包括二期工程包干费900000元，包括赶工费、技措费等，设计变更可调整价款；（4）移交工程后30日内，完成工程结算；（5）本工程在有关部门备案的合同及招投标文件如与本合同不符，以本合同为准。
5、双方就白云大厦钢结构工程签订“执行合同”（“黑合同”）
2003年11月15日，甲房地产公司与乙建筑公司就白云大厦钢结构工程建设签订了总承包合同，合同约定：（1）钢结构工程工期90天，2004年2月15日竣工；（2）工程为大包干，即包干、包料、包工期、包质量，总价为475万元；（3）合同价款已经包括钢结构工程包干费，包括赶工费、技措费等。设计变更，价款可调整；（4）移交工程后30日内，完成工程结算。
（二）第二次招投标并签订建设工程施工合同（该合同未实际执行，办理了备案手续，简称“备案合同”）
1、甲房地产公司对白云大厦工程进行第二次招标
2003年3月2日，甲房地产公司向某市建设工程招标投标管理办公室申请招标。招标方式为公开招标。当年3月甲房地产公司正式对工程进行招标，招标文件规定：（1）工程建设规模约74650平方米，以招标建筑图纸为准；（2）招标文件为施工合同的主要依据；（3）合同属于包干合同，凡是为完成原定工程内的所有费用已包括在合同总价内；（4）工期788天。
在第二次招投标的过程中，乙建筑公司于2003年3月6日向甲房地产公司发函，说明该公司已经紧张有序的准备白云大厦的施工工作，并于2003年3月3日开始浇筑基础混凝土垫层，但甲房地产公司承诺的工程备料款却没到位，乙建筑公司认为上述问题严重影响了工程施工的开展。上述情况证明在第二次招标的过程中，乙建筑公司已经实际开始进场施工。
2003年3月12日，甲房地产公司向某市建设工程招标投标管理办公室报审标底，文件规定：（1）定额工期927天，计划工期788天；（2）标底总造价121,909,705.5元；（3）报价含1％的包干费。
2、乙建筑公司投标
2003年3月12日，乙建筑公司投标，其主要投标条件如下：（1）乙建筑公司报价1.34亿元；（2）总工期788日历天；（3）计划开工日期2003年3月20日，计划竣工时间2005年5月17日。
3、双方就白云大厦工程总承包签订“备案合同”（“白合同”）
20063年3月13日，评标委员会对中国新兴建设公司、中铁建筑公司、某市城建公司和中国水利工程局四家单位的投标进行了评标。评标委员会经过综合评价，推荐某市乙城建公司为中标单位。招标单位确定乙建筑公司为中标单位。乙建筑公司的中标条件为：（1）定额工期927天，工期为788天；（2）中标价格为1.34亿元。
2006年3月，甲房地产公司通知乙建筑公司中标。中标工程范围包括：（1）土方工程；（2）结构工程及粗装修工程；（3）外墙装饰工程；（4）机电工程中的埋管；（5）强电工程；（6）给排水工程及消防工程；（7）七层（含七层）以上的采暖、通风和空调工程。
2003年3月16日，甲房地产公司与乙建筑公司就白云大厦建设签订建设工程施工合同，合同约定：（1）乙建筑公司总承包白云科技大厦建设工程；（2）承包方式为中标价加增减概算；（3）甲房地产公司无正当理由拒签变更价款报告，索赔报告10日，该报告自行生效；（4）设计变更可顺延工期；（5）乙建筑公司延期交付工程或甲房地产公司无正当理由收到竣工结算报告后30日不办理结算承担违约责任；（6）工期788天，竣工时间为2005年5月17日；（7）竣工后30日内办理结算，否则计算银行同期利息。该合同在某市建设工程施工合同管理处备案。
（三）工程竣工及工程款结算
1、工程竣工情况
2004年6月27日，甲房地产公司与乙建筑公司签订补充协议，将白云大厦竣工时间调整为2004年7月15日。
2004年7月14日，乙建筑公司向甲房地产公司发送报告，要求甲房地产公司在2004年7月15日组织设计、勘察、监理、总包、质检部门来验收。2004年7月29日，白云大厦通过五方验收，并向主管部门办理了备案手续。
2、工程款结算报价情况（乙建筑公司报送的结算价为1.4966亿元）
2003年12月28日，乙建筑公司向甲房地产公司发出了安装工程设计变更概算书；报价是根据原招标文件和原招标图、施工图、2002年9月份图相结合进行的编制；报价内容是原招标图、施工图及2002年9月份相比增加部分；报价总计440.8万元。
2004年2月22日，乙建筑公司向甲房地产公司报送地下工程（一期工程）结算资料，一期工程结算价款为3032万元。
2004年4月29日，乙建筑公司认为其完成了合同外工程项目，要求甲房地产公司支付工程款435.2万元。
2004年8月9日 乙建筑公司向甲房地产公司发送地上工程（二期工程）安装部分结算资料。2004年8月29日，乙建筑公司向甲房地产公司发送地上工程土建部分结算资料。乙建筑公司报送的二期工程结算价为11454万元元。
2004年8月11日，甲房地产公司向乙建筑公司发函说明如下：“我集团领导、公司领导与甲房地产公司领导就白云大厦竣工移交及结算事宜已达成一致意见：其中一项为甲房地产公司在2004年8月10日前向我方申报白云大厦结算资料，我方同意2004年9月10日前完成结算审核工作。但到2004年8月11日，尚未接到乙建筑公司完整的结算资料。如乙建筑公司申报白云科技大厦完整结算资料的日期拖延，相应的我公司完成结算审核工作的日期将顺延”。上述情况证明乙建筑公司未及时报送资料。2004年8月12日，乙建筑公司向甲房地产公司发出说明，要求对于对已报送的结算资料审核日期顺延理由不成立，结算时间不能顺延。对部分未完成的结算资料，自甲房地产公司收到资料起20天内审核完毕。
2005年4月17日，乙建筑公司向甲房地产公司报送完整结算资料，其中一期工程结算价款为3032万元，二期工程结算价款为11454万元，钢结构工程结算价款为480万元，一期工程、二期工程和钢结构工程结算价款共为1.4966亿元
3、甲房地产公司付款情况。
甲房地产公司自2003年4月开始到2005年6月向乙建筑公司支付工程款共计1.1250亿元，尚欠乙建筑公司部分工程款。
二、本案诉讼情况与案件结果：双方最终握手言和
（四一）双方就工程款结算等问题发生争议并分别诉至法院
1、双方矛盾激化
甲房地产公司两次向乙建筑公司发函后，乙建筑公司并未进行结算，并于2005年10月12日晚，组织人员强行进驻白云大厦19－21层。双方矛盾因此开始激化。
2、甲房地产公司对乙建筑公司提起诉讼，要求乙建筑公司交还房屋（即（2006）一中民初字第208号案件，以下简称“208号案件”）
2005年11月5日，甲房地产公司向某市第一中级人民法院起诉请求法院判令乙建筑公司：（1）立即交付房屋；（2）立即进行结算工作；（3）扣减进度保证金180万元；（4）要求被告支付延期交付房屋违约金2594600元（自2004年7月21日至2005年11月5日）及至实际房屋全部交付完毕之日止的违约金；（5）诉讼费用由被告承担。2005年11月10日，甲房地产公司申请法院强制执行乙建筑公司强行占有的商品房15849.13平方米。甲房地产公司于2006年3月27日向法院提交了《变更诉讼请求申请书》，要求变更208号案件的诉讼请求，即将起诉书第4项“支付延期交付房屋违约金2594600元”变更为“判令被告支付延期交付房屋损失费5687720.19元”。
3、乙建筑公司对甲房地产公司提起诉讼，要求甲房地产公司支付工程款（即（2006）一中民初字第376号案件，以下简称“376号案件”）
2005年11月19日，乙建筑公司向某市第一中级人民法院起诉要求法院判令甲房地产公司：（1）支付结算款3716万元（按2005年4月17日乙建筑公司报送的结算资料）；（2）支付违约金9817439.52元；（3）甲房地产公司承担诉讼费。2006年1月29日，乙建筑公司向法院提出变更和增加诉讼请求的申请，要求将起诉书第二项诉讼请求“判令被告支付原告违约金9817439元人民币”变更为“判令被告支付违约金4997260元”；要求甲房地产公司立即接受白云大厦1－6层房屋；判令甲房地产公司支付房屋看护费890400元。
（五二）法院最初裁定以“执行合同”（“黑合同”）作为工程款结算的依据，并委托鉴定单位以此对工程款进行鉴定（鉴定造价为13206万元）
1、甲房地产公司申请鉴定工程款
2005年12月15日，甲房地产公司向法院提出申请，请求法院指定一家有相应资质的鉴定单位对乙建筑公司完成工程造价进行鉴定。后法院确定某市华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“某造价公司”）为工程款鉴定机构。
2、法院首先裁定以执行合同进行鉴定（鉴定造价为13206万元）
2006年3月，某造价公司某市华建审工程造价咨询事务所有限公司以一期工程合同、二期工程合同、钢结构工程合同（“执行合同”）作为鉴定结算的根据，出具了《某市白云科技大厦工程结算鉴定书》，鉴定的白云大厦工程结算价是12696万元。
2006年3月6日，乙建筑公司向法院提交《对白云大厦工程造价鉴定<报告书>的意见（一）》，乙建筑公司认为，双方于2003年3月16日签订的正式施工合同，是经合法的招投标手续确定双方权利义务的唯一合法依据，必须以经招标办备案的正式施工合同为准，才能作出合法正式的鉴定结论。
2006年3月9日，甲房地产公司向法院提交《关于某市白云科技大厦总承包工程造价鉴定之回复意见》，甲房地产公司认为对于《某市白云科技大厦工程结算鉴定书》（按“执行合同”鉴定）的鉴定结论，认为应当扣减210万元，实际结算价应当是12486万元。
2006年3月9日，乙建筑公司向某市第一中级人民法院提交《关于请求不予采纳鉴定结论及变更工程造价鉴定方式的申请》，乙建筑公司不同意造价鉴定，认为《备案合同》是经合法的招投标手续确定双方权利义务的唯一合法依据，也必须作为对白云大厦工程进行造价鉴定的唯一合法依据。此外乙建筑公司，“坚持认为，在本案中不应对该工程进行造价鉴定”。
2006年3月13日，乙建筑公司向法院提交《对白云科技大厦工程造价鉴定<报告书>的意见（二）》，乙建筑公司认为：原《报告书》中有多处错漏之处，差异之处达到902.61万元。
2006年4月，某造价公司华建审出具《关于<某市白云科技大厦工程结算鉴定书>的复审意见》（按“执行合同”鉴定）：根据甲房地产公司的意见共调减57万元；根据乙建筑公司的意见调增567万元。综合审查双方意见，复审鉴定结算价为13206万元。
（六三）一审法院最终裁定以“备案合同”（“白合同”）作为工程款结算的依据，并委托鉴定单位以此对工程款进行鉴定（鉴定造价为144015113元）
2006年4月，根据乙建筑公司的意见，某造价公司华建审以甲房地产公司与乙建筑公司签订的备案合同为依据做出工程造价鉴定书。根据鉴定书，鉴定结算价为144015113万元。
2006年4月20日，乙建筑公司向法院提交《关于在鉴定工作中必须执行合同依据的意见》，认为应将440.8万元的变更价款计入鉴定价款中；《备案合同》是鉴定中的唯一有效的合同依据。
2006年5月12日，甲房地产公司向法院提交了《某市白云科技大厦总承包工程工程造价鉴定复审意见之回复》，对总承包工程（执行合同）工程造价鉴定复审意见进行了回复，认为应按照执行合同进行鉴定，该回复意见中有四处引用了2003年1月第一次招标文件的内容。 同时，该意见书对总承包工程（备案合同）工程造价鉴定复审意见进行了回复，认为应当扣减多计取设计变更及洽商和多计取的洽商费用，工程结算价应当降低。
2006年5月14日，乙建筑公司提交《对<关于<某市白云科技大厦工程结算鉴定书>的复审意见>的意见》，乙建筑公司认为：（1）本案中无需对该工程进行造价鉴定；（2）如进行造价鉴定，则备案合同必须是鉴定的基础和唯一合法依据；（3）440.8万元变更价款应完全计入工程造价；（4）应编制工程结算进度。
某造价公司华建审于2006年5月21日对甲房地产公司2006年5月12日提出的回复意见进行了复审，出具了《关于<某市白云科技大厦工程结算鉴定书>的复审意见》（按“备案合同”鉴定），认为鉴定书计算无误，鉴定结算价不予调整；440.8万元变更价款是否计算到工程造价中应由法院最终决定。
（七四）法院作出一审判决
1、208号案件的一审判决
对于甲房地产公司诉乙建筑公司建设施工合同纠纷一案（208号案件），一审法院审理后，根据甲房地产公司的申请，于2006年3月14日以先予执行的方式将白云大厦十九、二十、二十一层楼房收交甲房地产公司；对于甲房地产公司要求乙建筑公司支付进度保证金的请求，法院未予支持；法院以十九、二十、二十一层房屋已有甲房地产公司承诺，一至六层房屋因案外第三人提出异议且未实际交接为由，驳回了甲房地产公司要求乙建筑公司支付延期交房违约金的请求。
2、376号案件的一审判决
对于乙建筑公司诉甲房地产公司建设施工合同纠纷一案（376号案件），一审法院以《建设工程施工合同》有效，三份协议书无效为由，认定甲房地产公司应按照已备案的《建设工程施工合同》的约定履行支付工程款的义务，判令甲房地产公司按照鉴定单位依据已备案的施工合同鉴定的工程款的具体数额支付乙建筑公司工程款（13814.4万元），要求甲房地产公司给付乙建筑公司工程款3151.5113万元；又以“酌情”为由，判决甲房地产公司支付变更价款440.8万余元中的117万余元给乙建筑公司；以甲房地产公司长期拖欠工程款无依据为由，判令甲房地产公司向乙建筑公司支付4997260元的违约金请求；同时判决甲房地产公司向乙建筑公司支付房屋看护费人民币890400元。
（五）二审中双方最终握手言和
一审法院判决后，甲房地产公司不服上述两案的一审判决，向某市高级人民法院提起两案的上诉。甲房地产公司要求某市高级人民法院撤销原判决，依法改判乙建筑公司承担赔偿责任或发回原审法院重审。双方经过法院审理，甲房地产公司与乙建筑公司就工程款案件达成和解，同时，甲房地产公司撤回了另一案件的起诉。
三、案件评析
本案是一起较为典型同时又较为复杂的建设工程施工合同纠纷案件。其中主要涉及“黑白合同”在建设工程结算中的处理。在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，即俗称的“黑白合同”。在工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算。本案涉及的主要法律问题的分析如下：
（一）甲房地产公司对“黑白合同”的处理意见
甲房地产公司认为一审判决认定“乙建筑公司与甲房地产公司后签订承包协议应认定为无效” 错误，该公司的主要观点如下：
1、备案不是建设工程施工合同的效力依据。
依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度。法律并未规定建设工程施工合同须经备案后才生效，因此，不能以中标结果和中标合同是否备案作为合同是否有效的依据。建设工程施工合同与其他普通合同一样，也是自成立，即双方当事人签字或盖章之日起生效。
2、乙建筑公司与甲房地产公司后签订的三份分步施工合同是因设计变更而对备案的《建设工程施工合同》的细化和补充，不属于“黑白合同”或者“阴阳合同”。
尽管最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但最高人民法院法官也同时明确指出“关于如何把握认定‘黑白合同’或者‘阴阳合同’的签订与合同变更情况的界线问题。从《合同法》理论上讲，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。” “合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。”“并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订‘阴阳合同’或者‘黑白合同’情形，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。”“如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。” 参详：黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年11月第1版，第181－195页。

本案，由于白云大厦六层与顶层设计变更为钢结构，当事人经协商一致，变更了备案合同的内容，属于正常合同变更情形，当然应当按照双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
3、一审判决一方面认定甲房地产公司与乙建筑公司在签订《建设工程施工合同》之后签订的三份协议无效，另一方面又以《建设工程施工合同》与三份协议共同作为按“备案合同”鉴定的《工程结算鉴定书》的依据，认定事实自相矛盾
在白云大厦的建设过程中，甲房地产公司与乙建筑公司在签订白云大厦《建设工程施工合同》后，因工程结构发生变化，又与乙建筑公司分步签订了白云大厦一期合同协议书、二期合同协议书及钢结构合同协议书。该三份合同是《建设工程施工合同》具体实施过程的细化和必要组成部分，内容与《建设工程施工合同》无实质性变化与冲突，合法有效。
根据《建设工程施工合同》，白云大厦的六层和顶楼为混凝土结构，后由于工程结构变化，六层和顶楼变更为钢结构，由于签订合同时已预见到工程结构可能变更，故双方在《建设工程施工合同》之后又签订了三份分步施工合同。这种由于结构变化而对《建设工程施工合同》项下的工程经双方当事人协商一致后进行的分步细化和补充，与恶意规避法律、行政法规的监管签订 “黑”“白”合同有本质的不同。
白云大厦实际建成后，由于建筑结构与《建设工程施工合同》存在重大的变更，仅凭/依据《建设工程施工合同》是不可能对白云大厦的工程进行工程结算。双方当事人必须按照《建设工程施工合同》与白云大厦一、二期合同及钢结构合同作为一个整体结算依据对白云大厦的工程进行结算。
但是，一审判决片面认定三份分步施工合同无效，却又无法回避仅凭《建设工程施工合同》不能实际结算的现实，以认定无效的钢结构合同与《建设工程施工合同》共同作为鉴定依据，认定事实显然矛盾。
（二）乙建筑公司对“黑白合同”的处理意见
乙建筑公司认为《备案合同》是经合法的招投标手续确定双方权利义务的唯一合法依据，必须作为对白云大厦工程进行造价鉴定的唯一合法依据。
（三）黑白合同的处理问题
1、两次招投标过程及相应的招投标文件对本案的影响
由于白云大厦项目先后经过两次招投标，并且两次招投标文件与本案的执行合同与备案合同相对应，其中第一次招投标文件与执行合同对应，第二次招投标文件与备案合同对应。本案中两次招投标的过程、两套招投标文件的情况极易使法官产生“黑白合同”的印象。此外，一审中，甲房地产公司对鉴定报告的回复意见中出现了多处2003年1月28 日的招标文件（第一次招投标文件）的内容。司法实践中，法院可能会据此认为本案中存在“黑白合同”的问题。
2、《招标投标法》中的有关规定
在依法必须进行招标建设的工程项目中，发包人和承包人在订立合同方面的自有权利受到《招标投标法》的明确限定。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法》第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。由于国家强制性法律规定的存在，双方当事人无论是处于发包人强迫、承包人要挟或串通一致，凡对同一建设工程的工程质量、工程期限以及包括垫资款在内的工程价款等核心问题在中标合同之外另行签订一份实际遵照执行的施工合同的，均应当纠正。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定
2004年10月25日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”），于2005年1月1日起实施。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这是最高人民法院对俗称的建设工程“黑白合同”效力的最明确的司法解释。
我国法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。四、律师法律文书
我们选取了本案中比较重要且具有代表性的律师法律文书，其中包括：（1）208号案件甲房地产公司的上诉状要点；（2）376号案件甲房地产公司的上诉状要点；（3）376号案件中甲房地产公司代理律师的代理意见要点。上述法律文书中，第（1）份和第（2）份为甲房地产公司在上诉时向二审法院提交的上诉状的要点，第（3）份文件为376号案件二审审理过程中律师代理甲房地产公司向二审法院提交的代理意见的要点。上述法律文书的要点如下：
（一）208号案件甲房地产公司上诉状要点

以下为208号案件中甲房地产公司提交的上诉状要点：
上诉人：甲房地产公司
地址：略
法定代表人：略
被上诉人：乙建筑公司
地址：略
法定代表人：略
甲房地产公司因与乙建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服某市第一中级人民法院（2006）一中民初字第208号民事判决，特向贵院提起上诉。
上诉请求：
1、撤销某市第一中级人民法院（2006）一中民初字第208号民事判决；
2、依法改判乙建筑公司承担赔偿责任或发回原审法院重审。
事实与理由：
一、被上诉人乙建筑公司另案诉求甲房地产公司“接收白云大厦1至6层的房产”，足以证实乙建筑公司实际占有和控制该房产，一审判决认定“1-6层房屋乙建筑公司未实际占用，由案外第三人保安实际看管”既无证据证实，又与乙建筑公司自己陈述的事实及一审法院的在先裁定内容不符，认定事实严重错误
2004年7月21日，被上诉人乙建筑公司承建的白云大厦经过五方签字确认进行了竣工验收。竣工后，乙建筑公司一直扣留该大厦的1-6层、19-21层房屋拒不交付甲房地产公司。为此，甲房地产公司于2005年11月5日起诉，请求判令乙建筑公司交付已竣工验收的房屋并赔偿我司房屋被强占期间的经济损失。2006年1月19日，乙建筑公司在（2006）一中民初字第376号建设工程施工合同纠纷案（以下简称“376号案”）中，增加诉讼请求，其中之一即要求甲房地产公司“接收白云大厦1至6层的房产”。该诉讼请求清楚的表明了乙建筑公司是1至6层房产的实际占有、控制人。在2006年3月6日的先予执行裁定书中，原审法院亦裁定“被告乙建筑公司将位于某市海淀区的白云大厦一至六层、十九、二十、二十一层房屋交予甲房地产公司”，确认了1-6层房屋由乙建筑公司占有的事实。而在最终判决中，一审判决却不顾当事人承认的事实与先予执行裁定确认的事实，无任何依据的认定“1-6层房屋乙建筑公司未实际占用，由案外第三人保安实际看管”，认定事实严重错误。
二、留置权系法定担保物权，依法律规定而产生，双方当事人协议设定留置权无效，乙建筑公司自始无权占有应交付给甲房地产公司的房屋，因此给甲房地产公司造成的损失依法应予赔偿，一审判决适用法律错误
留置权是以动产为标的物的担保物权，作为法定担保物权，留置权在符合法律规定的条件时，依法律的规定产生，而不以当事人之间的协议设定。当事人协议设定留置权的，该约定无效。因此，甲房地产公司与乙建筑公司协议留置19-21层房屋的约定无效，乙建筑公司自始无权占有该房屋。
乙建筑公司没有合法原因，一直占用1-6层、19-21层房产拒不交付，因此给甲房地产公司造成的经济损失，依法应予赔偿。一审判决以“甲房地产公司同意乙建筑公司保留白云大厦19-21层房屋”为由，不支持甲房地产公司“支付延期交付房屋违约金之请求”，适用法律错误。
三、一审判决审判程序严重违法
（一）两案合并审理不符合法律规定，“合并审理”致使当事人的诉讼请求与证据材料脱节，案件卷宗材料装订混乱，侵害了当事人的诉讼权利
根据《民事诉讼法》第一百二十六条的规定，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”原审法院2006年3月27日第一次开庭时宣布：“基于两个案子是同一当事人，所以合议庭决定将两个案子合并审理。”（见3月27日庭审笔录第2页第12、13行）不符合法律规定。
本案与“376号案”为两件独立的案件，有独立的案号，独立的诉讼请求、证据材料、事实与理由，因此应当分别审理。而原审法院的“合并审理”导致两案的诉讼请求、证据材料、事实与理由以及案卷材料全部发生混淆，庭审中，当事人无法判断法院审查的是哪个案子的诉讼请求，质证的是哪个案子的证据，调查的是哪个案子的事实，无法有针对性的质证、辩论。原审法院的审判行为妨碍了甲房地产公司充分行使诉讼权利，审判程序严重违法。
（二）原审法院未向甲房地产公司送达《举证通知书》
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条的规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。甲房地产公司一审过程中，从未收到过原审法院的举证通知书，影响了甲房地产公司全面行使举证的权利。
（三）原审法院擅自变更了甲房地产公司的诉讼请求，剥夺了甲房地产公司自由选择诉讼请求的权利
2006年3月27日，原审法院接受了甲房地产公司的申请，将甲房地产公司的第4项诉讼请求“判令被告支付延期交付房屋违约金2594600元（自2004年7月21日至2005年11月5日）及至实际房屋全部交付完毕之日止的违约金”变更为“判令被告支付延期交付房屋损失费5687720.19元”。该《变更诉讼请求申请书》已送达对方当事人。但在一审判决中，却认定甲房地产公司的第4项诉讼请求是：判令被告支付延期交付房屋违约金5687720.19元（自2004年7月21日至2005年11月5日）及至实际房屋全部交付完毕之日止的违约金，并在判决中认定不支持甲房地产公司“支付延期交付房屋违约金之请求”。完全变更了甲房地产公司的诉讼请求，剥夺了甲房地产公司自由选择诉讼请求的权利。
综上所述，一审判决审判程序违法，认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
此致
某市高级人民法院
上诉人：甲房地产公司

二零零六年十一月二十三日
（二）376号案件甲房地产公司上诉状要点
以下为376号案件中甲房地产公司提交的上诉状要点：

上诉人：甲房地产公司
地址：略
法定代表人：略
被上诉人：乙建筑公司
地址：略
法定代表人：略
甲房地产公司因与被上诉人乙建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服某市第一中级人民法院（2006）一中民初字第376号民事判决，特向贵院提起上诉。
上诉请求：
1、撤销某市第一中级人民法院（2006）一中民初字第376号民事判决；
2、依法改判甲房地产公司不承担责任或发回原审法院重审。
事实与理由：
一、一审判决认定事实严重错误
（一）乙建筑公司据以起诉的结算书与提交鉴定机构作为鉴定基础的结算书均是依据《建设工程施工合同》与白云大厦正负零以下合同协议书、正负零以上合同协议书及钢结构合同协议书作为整体的结算依据而制作的，但是却又在一审鉴定过程中主张仅按照《建设工程施工合同》结算工程款。乙建筑公司的证据之间互相矛盾，违反诚实信用原则。
乙建筑公司据以起诉的结算书系其2005年4月17日曾送达甲房地产公司的按照正负零以下工程（一期工程）、正负零以上工程（二期工程）以及钢结构工程分别制作的三份《竣工结算协议》（见其《起诉状》及所附证据）；鉴定机构某造价公司某市华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“华建审”）据以鉴定的乙建筑公司的结算书也是按照一期工程、二期工程以及钢结构工程分别制作的。充分说明乙建筑公司明知且认可双方当事人实际履行的是作为整体的施工合同与三份协议，仅凭施工合同根本不能作出本工程的实际结算。
2006年2月12日，原审法院对本案调查时，乙建筑公司亦自认其结算系以“参照两个合同综合起来的协议”为合同依据的（见2006年2月12日的询问笔录）。而其后，乙建筑公司却违背诚实信用原则，违反其在先认可的事实主张应仅按照施工合同鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。”因此，一审判决应当认定当事人应按照作为整体的《建设工程施工合同》与白云大厦正负零以下合同协议书、正负零以上合同协议书及钢结构合同协议书共同进行结算。
此外，即使在按“备案合同”鉴定的《工程结算鉴定书》，乙建筑公司依据的仍是在先的同一份结算书（某造价公司华建审按“执行合同”鉴定的《工程结算鉴定书》与按“备案合同”鉴定的《工程结算鉴定书》的原报结算价完全一致，见两份鉴定书主文的首页），因为其明知回避不掉仅凭施工合同不能作出工程实际结算的事实。
（二）乙建筑公司主张的440.8万元的设计变更价款已包含在乙建筑公司的结算价款以及鉴定机构的鉴定结论中，一审判决“酌情予以判定”系重复计取
根据某造价公司华建审对鉴定结论的说明，本工程结算的依据是招标图纸与竣工图纸，设计变更金额根据竣工图纸与招标图纸的工程量对比计算得出，因此，所有的设计变更只要是竣工图纸中包括的，即已全部计入工程结算价。竣工图纸中未包含的设计变更，说明根本没有实际施工，当然不能计付工程价款。该原则在鉴定前已经双方当事人认可无异议，根据该鉴定方法，所有的设计变更已包含在鉴定总价中，不存在遗漏的问题，不应再另行计取。
经甲房地产公司逐一审核对比，原审法院支持的乙建筑公司单方计算的440.8元的设计变更价款，其报价内容与乙建筑公司2005年4月17日的结算资料中的图纸变更的结算报价相对应，在某造价公司华建审的鉴定报告中已全部包含。
事实上，乙建筑公司亦明知该设计变更报价已包含在总结算中，不应再单独计取。对此证明之一为：乙建筑公司一审提交的第十组证据为2005年4月17日的结算资料，乙建筑公司已注明此为报送的“全部结算资料”，不存在遗漏，涉及被支持的设计变更价款的结算资料并未单独列明，而是包含在该1.4966亿元的总价款中；对此证明之二为：乙建筑公司据以起诉的依据即为该总价为1.4966亿元的三份结算协议，以此为基础，减去已付工程款1.1250亿元，乙建筑公司主张甲房地产公司欠付工程款3716万元（见其《起诉状》及所附证据），该诉讼请求从未变更过，即乙建筑公司从未在1.4966亿元的三份结算协议之外再诉求其他的设计变更价款。
（三）乙建筑公司不按时报送结算资料，故意谎报、多报结算价格，以致双方当事人一直不能最后结算，拖延结算的责任应由乙建筑公司承担；非由于甲房地产公司的原因导致不能结算，结算价格确定前，甲房地产公司无付款义务，依法不应承担违约金
根据《建设工程施工合同》第2