CBAM与WTO框架兼容性的碳边界_宛图南.pdf

2 0 2 3.0 3双碳聚焦E Y E SO NC A R B O NCBAM 与 WTO 框架兼容性的碳边界宛图南唐玮李瑾2022年 12月 13日，欧洲议会与欧盟理事会在第四轮三方协商后就欧盟碳边境调整机制（以下简称 CBAM）达成临时协议，并表示该协议下的 CBAM 将与世界贸易组织（WTO）规则完全兼容。然而，CBAM 包含收取高额碳排放费用的内容和其单边贸易措施的性质，欧盟声称的 CBAM 与 WTO 规则之兼容性仍需进一步检验。CBAM 是否合乎 WTO 规则将会对于欧盟贸易国、特别是发展中国家产生长远的双边贸易影响。因此，有必要讨论 CBAM 与 WTO 框架之间的兼容性。C B A M 设计要素基本运行机制CBAM 要求进口 CBAM 覆盖范围内产品的欧盟进口商，对产品含碳量进行统计与申报，并提交给欧盟官方认可的鉴定机构进行审查。进口商需要根据商品产生的排放量购买 并 缴 纳 相 应 数 量 的 CBAM 证 明，每 份CBAM 电 子 证 书 对 应 一 吨 的 排 放 量。每 份CBAM 证 书 的 价 格 与 欧 盟 排 放 权 交 易 市 场（EU ETS）的周均价保持一致。进口商品在原产国已经缴纳过的碳价可以用来抵扣等值的 CBAM 证明。在 CBAM 刚开始执行时，进口产品将会自动获得免费排放配额且该配额将被用于需缴纳 CBAM 证书的抵扣，免费排放配额的抵扣比例将逐年下降直到完全清零。CBAM 证书只能用于进口商品含碳量的清缴，而不能在二级市场进行交易。超额购买的 CBAM 证书可以按购时价格重新由 CBAM 主管机构回购，但回购数量不能超过进口商在履约前一年购买证书总量的 10%，且超出 10%的超额购买之证书将在有效期限过后清零。CBAM 设计初衷避免碳泄漏。因为欧盟地区执行严格的减排政策且碳配额的价格长时间保持在高位，欧盟企业往往会将生产链转移到减排政策相对宽松的国家来减少减排成本，导致欧盟之前产生高碳排放量的生产环节仅改变了生产地点，这样的转移并没有实现减少碳排放的效果。同时，欧盟本土商品由于要承担减排所产生的减排压力，在与高碳含量的进口至欧盟产品竞争时往往处于劣势。上述的产业外移和不公平竞争共同构成了碳泄漏问题。CBAM 旨在通过给进口至欧盟产品施加碳成本，进而让欧盟商品与海外商品能在欧盟承担相同碳成本的情况下公平竞争，也能减少欧盟企业向海外转移生产链的意愿。欧盟排放权交易系统（以下简称 EU ETS）改革的并行措施。作为欧盟一揽子气候相关提案的重要组成部分，欧盟会员会希望对现有的 EU ETS 进行改革，改革内容包括逐步减少邀您关注3 6总第3 3 9期n v i r o n me n t a lc o n o myE免费配额和扩大覆盖领域等一系列措施，这些措施有可能进一步抬高 EU ETS 的碳价格和欧盟企业的碳成本压力。为了避免欧盟企业所承担的不公平减排负担 成 本 因 为 EU ETS 改 革 而 进 一 步 扩 大 化，CBAM 的提出能够有效地缩小欧盟本土企业与海外企业间的减排负担成本差异，从而减少推行 EU ETS改革所面临的社会和立法阻力。C B A M 是否违反G A T T（关税与贸易总协定）规定？CBAM 是否可能违反一般禁止数量限制原则？GATT 第 11 条第 1 款，也就是一般禁止数量限制原则，禁止 WTO 成员方对来自其他成员国的进口商品制定或维持除关税、税收或其他费用外的禁止或限制措施。在实践中，第 11 条第 1 款并非禁止任何形式的对进口商品作出的要求或限制，而是仅禁止对进口商品产生进口数量限制效果的措施。如在中国原材料案中，上诉机构就指出第 11条第 1款作为一项广泛规定，“禁止任何对进口或出口产品的数量或金额有限制作用的禁止和限制措施”。在阿根廷进口措施案中，上诉机构对判断是否违反一般禁止数量限制原则的标准进行了进一步补充，认定上诉方有必要证明限制措施对进口商品数量影响的体现，并强调这些影响“可以通过在相关背景下考虑有争议的措施的设计、结构和揭示性结构来证明”。也就是说在措施中包含行政程序的情况下，如果行政程序本身对进口商品产生了实际的数量限制效果，则该措施有可能违反第 11条。对于 CBAM 来说，其要求进口商申报和获得授权的行政程序本身并没有违反第 11 条。然而，如果申报和获得授权的流程在未来的实践中被证明是复杂或难以获取的，则 CBAM 的行政程序存在对进口商品的数量产生实际限制影响并违反第 11条的可能性。CBAM 是否可能违反最惠国待遇原则？根据 GATT 第 1 条规定，即最惠国待遇原则，给予任何成员国的任何贸易往来产品的一切特权、优惠和豁免，也必须无条件地给予来自其他成员国的类似贸易往来产品。就 CBAM 内容中包含的区别对待而言，CBAM 草案的第 5 条规定了免除 CBAM 义务的前提条件：被 EU ETS 所覆盖或者有和 EUETS 价格一致的碳排放权交易系统。CBAM现有草案免除了特定国家购买 CBAM 证书的义务，其中包括冰岛、列支敦士登、挪威和瑞士。前 三 个 国 家 在 欧 洲 经 济 区（EEA）下 被EU ETS 所覆盖，而瑞士有一个独立但与 EUETS 连接的排放权交易系统。在这一点上，CBAM 为 符 合 第 5 条 国 家 提 供 了 不 用 购 买CBAM 证书的优势，而其他国家的同类产品却不能立即无条件地获得这种优势。此外，CBAM 草案的第 9 条允许进口商减免与进口商品在原产国已支付的碳价格相应的CBAM 证书数量，这也会导致来自不同国家的进口至欧盟商品会根据已经支付的碳价格而产生不一致的 CBAM 费用，从而形成进口商品待遇上的区别。然而，根据上诉机构的判例经验，区别对待本身并不会违反最惠国原则，是否违反最惠国原则应通过其产生的限制效果是否公平来判断。在欧盟海豹制品案中，上诉机构则指出，第1条第 1款“允许在同类进口产品之间进行监管区分，只要这种区分不会对任何成员国的同类进口产品产生竞争影响”。CBAM 最有可能与第 1 条第 1 款冲突的要素在于其“一读”文本中将抵扣范围限制为已支付的明确碳成本，以及CBAM 第 5条豁免原则也是基于包含明确碳成本的碳排放权交易体系。不同国家之间的碳定价，也就是以货币形式存在的明确碳成本确实存在差距，但这并不3 72 0 2 3.0 3双碳聚焦E Y E SO NC A R B O N意味着不同国家没有作出减排贡献，如美国的碳排放监管机制就是以非货币的形式存在，其对产品同样会产生生产方式等方面限制所带来的隐性碳成本。CBAM 对于明确碳成本的限制忽视了其他国家因非货币减排措施所产生的隐性碳成本，因此，会对拥有隐性碳成本的进口商品形成不公平的对待，有可能违反最惠国待遇原则。需要注意的是，上诉机构认为第 1 条并不是用于判断不公平的区别对待是否合理的适当条款，合理性问题应该留给第 20 条一般例外原则进行考量，因此判断 CBAM 是否符合第 1 条 仅 用 考 察 其 是 否 构 成 不 公 平 的 区 别对待。CBAM 是否可能违反国民待遇原则？如果 CBAM 被认定为边境调整措施，即欧盟将内部法规或税务要求同时施加于进口产品与国内同类产品上，则 CBAM 可能违反国民待遇原则。根据 GATT 第 3 条第 4 款规定，对于进口产品需提供“不低于”成员国本国“相似”产品所 享 受 的 法 律、法 规 或 要 求。尽 管 欧 盟 在CBAM 草案中强调 EU ETS与 CBAM 的同步实施“在任何情况下都不应该导致欧盟产品比进口产品更有利的待遇”，且 EU ETS和 CBAM 在根据产品碳含量进行收费、两者价格挂钩等特征上存在一致性，但 EU ETS 在交易机制上相比 CBAM 对于同类产品更加有利。如 EU ETS允许欧盟企业以更高的灵活度在二级市场进行碳配额的交易，而 CBAM 的交易机制中并不存在二级市场，且欧盟政府对于多余 CBAM 证书回购的额度有限，这意味着进口产品相对于欧盟本土产品在承担碳配额价格变动所产生的额外成本风险的同时，缺乏像欧盟产品一样通过二级市场灵活控制成本的手段。这也意味着 CBAM 对进口产品的待遇“低于”EU ETS 对欧盟同类产品的待遇，因此有违反国民待遇原则的可能。C B A M 能否从G A T T第2 0条一般例外条款中寻求豁免可能？在 CBAM 有可能违反 GATT 规定的情况下，欧盟想要证明 CBAM 的合理性就需要引用第 20 条一般例外条款来争取赦免。GATT 第20 条，即一般例外条款，规定在符合某些要求的情况下，“GATT 中的任何内容都不应阻止”WTO 成员追求一系列正当的政策目标，并允许成员方采取违背 GATT规定的措施。因此，即使 CBAM 有可能违反上文涉及的GATT 规定，依旧存在通过第 20条获得豁免的可能性。对 CBAM 来说，想要适用于第 20 条，必须在证明 CBAM 不构成第 20 条前言中规定的对“相同条件下的国家”的“武断的或不合理的歧视”或“对国际贸易的隐蔽限制”的前提下，符合第 20 条（b）款的“保护人类、动物或植物生命或健康所必需的措施”或第 20 条（g）款的“与保护可耗尽的自然资源有关的措施”。CBAM 是否满足第 20条（b）款条件？决定 CBAM 是否满足第（20）条 b款的关键挑战在于证明其“必要性”。WTO 争端解决机构对于“必要性”的判定主要根据是否存在贸易限制更小的替代性措施、相关措施所保护的公共利益重要性、相关措施对该公共利益的实现所作出的贡献以及相关措施对贸易的限制程度四点进行考量。对于 CBAM 来说，其在证明对公共利益的贡献以及是否存在替代措施这两点上存在较大阻碍。如在中国原材料案中，专家组认为没有证据可以证明中国的出口限制措施对其目标有实质性贡献，也就是说专家组对于贡献程度的判断是基于事实经验上的。因为目前并没有与 CBAM 类似的碳边境措施，且 CBAM 离正式实施还有相当长的时间，CBAM 想要论证防止碳泄漏的实质贡献是相对困难的。同时，专家组在大多数引用第 20条（b）款的案例中总3 8总第3 3 9期n v i r o n me n t a lc o n o myE是能举出限制措施更少、但能达到相关目标的替代措施，这也意味着专家组的举例阶段对于CBAM 将形成挑战。尽管 CBAM 对于欧盟环境目标的贡献程度目前尚无法确定且可能存在贸易限制较小的替代措施，但这并不一定影响其作为“保护人类、动物或植物生命或健康”措施的“必要性”。在巴西翻新轮胎案中，尽管巴西的翻新轮胎进口禁令作为单独措施对公共卫生目标并没有产生决定性贡献，上诉机构依然认可了其必要性。上诉机构认为，“某些复杂的公共卫生或环境问题可能只有通过由多种相互作用的措施组成的综合政策才能解决”，而翻新轮胎进口禁令被认为是“全面监管计划中的一个关键因素”，因为禁令本身“有可能促使国内轮胎翻新商以及第三方的做法和行为发生可持续的变化”。根据上诉机构的判决依据来看，措施的“必要性”应通过其在政策框架中发挥的关键性作用进行判定。上文曾提及 CBAM 为 EU ETS改革的并行措施，EU ETS的改革旨在实现进一步减少碳排放量的目标，如果没有 CBAM 为欧盟企业将进口竞品的碳成本提高到欧盟企业的同等水平，则 EU ETS 改革很有可能因为不公平的碳成本导致其立法无法推行，从而导致更广泛的减排目标无法得以实现。因此，即使 CBAM 是否能有效阻止碳泄漏存疑，但 CBAM 对于 EU ETS 的改革来说是一个关键因素。除此之外，即使存在可以发挥与CBAM 同等防止碳泄漏功能且贸易限制较小的措施，其并不一定能证明 CBAM 是没有必要的。根据上诉机构在巴西翻新轮胎案中的裁定，一艘远洋滚装轮在江苏连云港港准备装载国产汽车出口国外。进入岁末,连云港港东方公司码头装载出口汽车繁忙,港口调度部门开通汽车运输绿色通道,实行2 4小时不间断装船作业,加快出口汽车运输速度。3 92 0 2 3.0 3双碳聚焦E Y E SO NC A R B O N“用该综合政策的一个要素代替另一个要素，会削弱该政策，因为它减少了各组成部分之间的协同作用，以及它的总效果”。也就是说，要证明 CBAM 缺乏“必要性”必须要从替代措施能 对 EU ETS 等 欧 盟 减 排 政 策 发 挥 着 与CBAM 一致的作用出发。目前，单从 CBAM对 EU ETS 改革推进作用的角度来看，其“必要性”是可证明的，因此 CBAM 有可能符合第20 条（b）款。CBAM 是否满足第 20条（g）款条件？符合（g）款条件的难度对于 CBAM 来说相对 较 低。根 据 上 诉 机 构 的 判 例 经 验 来 看，CBAM 想要满足第 20条（g）款的要求首先需要证明其保护对象为“可耗尽的自然资源”，其次则是证明 CBAM 与“保护可耗尽的自然资源”这一目的存在相关性，并且 CBAM 要与限制国内生产或消费的措施一同实行。WTO 对于“可耗尽的自然资源”这一概念的释义并不仅限于“矿石”或其他“非生物”类的自然资源，如在美国海虾案中，上诉机构认同了海龟也是“可耗尽的自然资源”这一观点。除此之外，美国汽油案中，专家组指出“清洁空气也是可用竭的自然资源”，这意味着对大气等环境类资源的保护也属于（g）款解释的范畴。CBAM 的底层逻辑是通过阻止碳泄漏以达到减少大气中二氧化碳含量的目标，本质上可以与保护生物多样等一系列环境因素进行关联。因此，CBAM 的减排目的符合对“可耗尽的自然资源”的保护。在衡量相关性的标准上，专家组于加拿大鲑鱼案中认定争议措施不一定得是实现“保护可耗尽的自然资源”这一目标的“必需”手段，只需将“保护可耗尽的自然资源”视为“主要目的”即可。这也意味着 CBAM 的设计构造必须是围绕减缓气候变化这一目的展开。在这一点上，尽管 CBAM 在“一读”草案中提出将与CBAM 收入同等的资金用于对最不发达国家的减排转型投资，有变相豁免最不发达国家的嫌疑，但这样的行为本身与减缓气候变化的目的是一致的，因此并没有背离“保护可耗尽的自然资源”这一目的。从国内外生产或消费限制一致性上讲，尽管 CBAM 和 EU ETS在是否拥有二级市场等细节上存在差异，（g）款并没有像国民待遇原则一样要求完全一致的“相同对待”，仅对“一同实 施”进 行 了 要 求。也 就 是 说，（g）款 只 需CBAM 与 EU ETS 产生相同的限制效果即可。仅从 CBAM 证书价格与 EU ETS每周碳排放权价格挂钩以及两者同步减少免费配额量等要素来看，CBAM 也许能发挥和 EU ETS 一样的碳定价作用，属于同时实行的国内外生产或消费限制措施。CBAM 是否满足第 20条前言条件？相对于（b）款与（g）款的条件而言，第 20条前言部分的条件更为苛刻，且 CBAM 极有可能因为其单边贸易措施性质而不符合前言部分要求。在判断 CBAM 是否对“相同条件下的国家”构成“武断的或不合理的歧视”或“对国际贸易的隐蔽措施”前，首先要了解该部分前言在实践中的体现。在巴西翻新轮胎案中，巴西遵守了南美南方共同市场仲裁法庭的裁决，并没有禁运来自南方共同市场的翻新轮胎。本案专家组认为，巴西自南方共同市场进口的翻新轮胎数额较小，虽然与“保护人类、动物或植物生命或健康”的目标相违背，但因其实际负面影响较小，故不足以构成“武断的或不合理的”措施。然而，上诉机构推翻了专家组的认定，认为“如果区别对待的理由与措施目的无关甚至相反，则不论区别对待的程度大小都构成武断的或不合理的歧视”。也就是说，是否构成“武断的或不合理的歧视”与该措施实际影响无关，而是基于区别对待的理由与措施目的之间的关系之上。根据上诉机构在巴西翻新轮胎案中的裁决理由来看，如果 CBAM被认定为出于瑞士等国与欧盟的紧密关系才4 0总第3 3 9期n v i r o n me n t a lc o n o myE提供 CBAM 义务免除特权，则构成“武断的或不 合 理 的”歧 视，因 为 该 区 别 对 待 的 理 由 与CBAM 避 免 碳 泄 漏 的 目 的 无 关。反 之，若CBAM 的区别对待被认为是出于鼓励其他国家提高碳价格从而避免碳泄漏的目的，那么CBAM 的 区 别 对 待 将 有 助 于 措 施 本 身 的 目标，则 有 可 能 不 构 成“武 断 的 或 不 合 理 的”歧视。判断“武断的或不合理的歧视”的另一大标准则是观察措施制定过程中措施对象的实际情况是否得到过考量。上诉机构在美国海虾案中裁定美国通过经济禁令“强制其他国家采用相同的综合性管理办法来达成某种政策目的”的措施不可接受，因为该措施“没有考虑到其他成员国内的不同情况”。按照本案上诉机构的标准来看，美国只有在该措施是“透明和可预测的”，且为有关利益方提供意见交流的空间，才能被证明符合第 20 条序言。对于 CBAM 来说，CBAM 的推出本身就是单边贸易行为，在立法制定的过程中并没有考量相关贸易国可能存在非碳定价型减排措 施 的 情 景。其 次，CBAM 证 书 价 格 与 EUETS 高昂碳价的挂钩机制也说明欧盟想通过CBAM 对 其 他 贸 易 国 施 加 抬 高 碳 定 价 的 压力，并没有考虑到不同发展阶段的国家对于碳定价的承受能力存在不同，因此很有可能构成“武断的或不合理的歧视”。就“对国际贸易的隐蔽措施”而言，CBAM是否应用欧洲议会在“一读”文本中新增的出口退税措施将成为关键。上诉机构在美国海虾案中认为，应该根据一项措施的“设计、内部架构和外部结构”来判断成员国是否对国内产业进行变相的保护。而根据欧洲议会在“一读”文本中所述，欧洲企业在将产品出口到没有碳定价体系的国家时可以免费获得 EU ETS 碳配额，以确保欧盟产品在海外的竞争力。从目的上来讲，出口退税措施只有相对单一的经济竞争力维度目标，而对于 CBAM 声称的整体目标，也就是防止碳泄漏或者减少碳排放并没有显著的或直接的贡献。同时，潜在的出口退税措施有可能导致欧盟产品在海外市场获得不公平的优势，甚至会推动海外企业进行碳排放更高但成本相对更低的方式进行生产，从而与 CBAM 避免碳泄漏的目标相冲突。综合以上的考量，出口退税措施属于对欧盟出口企业的保护措施，因此一旦 CBAM 的最终版本包含了出口退税措施，那么 CBAM 就可能构成“对国际贸易的隐蔽措施”并不符合 20条前言的规定。未来谈判中应强调C B A M 的单边贸易措施性质本文从 CBAM 是否存在违反 GATT 规定的可能性，和 CBAM 是否能通过一般例外条款获得豁免两个角度探索了 CBAM 与 WTO 框架的兼容性，得出了以下结论。一是 CBAM 有可能违反 GATT 规定中的国民待遇原则、一般禁止数量原则与最惠国待遇原则。二是 CBAM 存在通过一般例外条款获得豁免的可能性，前提是欧盟能够证明 CBAM 不构成第 20 条前言中的“武断的或不合理的歧视”或“对国际贸易的隐蔽措施”。在 CBAM 势在必行的当下，发展中国家应当做好与欧盟在 WTO 层面进行争议解决的准备。未来谈判中应强调 CBAM 的单边贸易措施性质，突出其对于其他 WTO 成员国内不同经济发展情况与非碳定价型减排努力的忽视，体现出 CBAM“武断的或不合理的歧视”这一与第 20条前言所不符的性质。值得注意的是，如果 CBAM 在 WTO 框架下得到豁免，则发达国家与发展中国家间“共同但有区别的责任”在实践层面上将遭遇挑战，进一步扩大发达国家对发展中国家设置碳排放费用壁垒的可能性。宛图南 唐玮,北京大成（上海）律师事务所;李瑾,上海环境能源交易所股份有限公司4 1