动产集合抵押制度及其施行.doc

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动产集合抵押制度及其施行
张圣

    物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第一百八十九条规定；“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第一百九十六条规定：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形；(四)严重影响债权实现的其他情形。”
    上述条文规定于物权法第四编担保物权中的第十六章担保物权中，在担保法中并不曾见。这些规定首次于我国立法体系中确立了可以不特定财产作为抵押标的物。这是我国担保法律制度上的一次重大立法突破。在完善担保物权体系的同时，扩大了抵押财产的范围，并不影响企业的正常经营活动，可以弥补传统抵押之不足。新的制度的运行应当有与之相配套的完备的实施程序和成熟的理论。尤其是在物权法实施之初对于这些新条文的基本概况、设立程序、权利实现方式等实有必要加以了解。 
    按照目前通行的理解，物权法第一百八十一条所确立的抵押制度无论是制度内涵还是适用均参考了英美法上的浮动担保制度，因此，这一制度实际上就是动产的浮动抵押制度。笔者对此不敢苟同。应该说，该条所规定的抵押制度并不完全等同于动产的浮动抵押制度，它应该是一种动产集合抵押制度。
    一、动产集合抵押制度与浮动担保制度的异同
    一是设置抵押的主体范围不同。一般来说，浮动担保都将抵押人限制为商事企业法人。比如英国即规定浮动担保的抵押人需是注册公司。而按照我国物权法第一百八十一条的规定，企业、个体工商户、农村生产经营者都可以成为抵押人。而且对于农村生产经营者，不应单纯理解为农村承包经营户，还包括城市居民到农村进行农业活动，虽然没有取得农村承包经营户的资格，但其活动为农业活动，其身份也应认定为农村生产经营者。个体工商户、农村生产经营者不属于商法人的范围，而更类似于民商分立国家的商自然人。我国并未实行民商分立，因此物权法第一百八十一条所规定的主体与一般意义上的浮动担保主体有着极大的区别。当然这种区别必须结合立法目的加以讨论。物权法设定第一百八十一条的目的在于为我国极大数量存在的中小企业的借贷提供便利。在我国，有许多中小企业的生产条件都不乐观，有时虽然拥有比较好的发展项目或者手头上有大批量的定单却因为缺少流动资金无法满足原材料和运输、储存费用等必要投入，而其现时所拥有的厂房、设备等物品也无法向银行进行融资，因此，物权法第一百八十一条的目的旨在为处于这样困境的中小企业提供一种新的借贷便利，以将有的财产作为担保而获得所需的资金，而银行也会因该企业所具备的发展前景而放心出贷。但是对主体范围的扩大必然同时增大贷款方的风险。因为这些中小企业或个人的固有财产并无太大价值，在没有相应风险承担能力的情况下抵押人骗贷潜逃、恶意出卖财产等行为将对银行等抵押权人的权利造成严重侵害。
    二是抵押的客体范围不同。抵押的客体范围不同是我国物权法第一百八十一条所确立的抵押与浮动担保的最根本区别。鉴于我国物权法本身以及破产法和民事诉讼法都未规定物权法第一百八十一条所确立的抵押的执行程序，因此在实践中是否比照浮动担保的执行程序运作是该规定能否在司法过程中收到实效的关键。浮动担保的客体一般包括了企业的所有财产，亦即动产、不动产、知识产权和债权等。而我国物权法第一百八十一条只将抵押的范围限制在生产设备、原材料、半成品、产品等动产，与浮动担保的客体相去甚远。浮动担保的范围包括企业的所有财产，因此担保权人实现其权利的同时必然导致该企业的终止。而我国物权法第一百八十一条规定的抵押客体限制在上述四种动产之中，致使可被执行的财产与抵押人的存续并无必然联系。因为动产被执行，但是不动产、无形财产却始终存在，如果抵押人周转情况良好，依然可以恢复生产经营。不同的执行后果自然需要不同的执行程序，因此实践中当以什么方式保障债权人的权利是当下面临的难题。
    三是抵押的标的物是否特定不同。浮动担保其特点自然集中在“浮动”上。从一般意义上讲，我国物权法第一百八十一条的规定也符合了客体的浮动性，但在相对意义上却与一般浮动担保有所不同。传统上所说的浮动，指的是在抵押权实现之前，被抵押的财产始终处于不确定的状态，而只有当法律规定的情况发生时，被抵押权覆盖的财产才被确定，英国法上称之为结晶。单从字面含义上理解，我国物权法第一百八十一条的规定与国外的相关规定是一致的。但由于客体的范围不同，因此“浮动性”相对也有所区别。按照我国物权法第一百八十一条的规定，抵押的标的物在抵押权得以实现时完全特定化，动产的存在成为权利实施的基础而具有绝对的确定性；而在浮动担保的情况下，因为客体包括了无形财产等，即使在所谓结晶之后财产总值也会发生变化，可以称之为绝对浮动。这种区别也说明了即便在特征上，我国物权法第一百八十一条规定的抵押与国外法上的浮动担保也有一定的差异。
    二、动产集合抵押制度的价值
    在制度价值上，物权法第一百八十一条与浮动担保倒十分相似。作为对担保物权的补充和完善，物权法第一百八十一条所确立的抵押制度对我国目前的经济制度有着较大的积极意义。首先，因为抵押的标的物包括多种不同性质或者质量的动产，这就在一定程度上减少了某物难以执行的可能性。同时因为被抵押的标的物在被固定之前都处于可变动的状态，因此由于经营者对自己财产的自由处分使得新旧物的替换在市场价格变动较快的情况下避免了固定抵押物贬值的风险。这样的处理方式就使得担保物权的实现可能性提高。其次，如文前所提及，这样的抵押方式就抵押权方而言，其利益保障就在于抵押方的经营潜力与期待价值，部分消除了在很长一段时间内因为企业规模大小不同而造成的借贷歧视并由此遏制新兴企业的发展。再次，灵活的担保方式也是加速市场运转，提高物品利用率的保证。相对于传统的抵押方式，财产所有人对于已经设置抵押的财产享受更自由的处分权而无需为抵押权所束缚。抵押财产在进入市场后又直接地失去其作为抵押物的性质，而为其对价物所替代，因此后手取得此物的所有人可享受完全的所有权而不受之前所设立的抵押权的限制。此情况下必然有利于活跃市场交易，提高物的利用效率，加速资本的流通。
    三、施行动产集合抵押制度尚需解决的问题
    抵押权实现的方式。
    对于物权法第一百八十一条所确立的抵押权究竟应如何实现，物权法本身并没有给出答案，而民事诉讼法也没有配套程序。因此在实务中如何保证抵押权人的权利得以实现是一个在有关司法解释或者相关法规出台前人民法院必然面临的问题。比照英美法上的浮动担保制度，有对抵押物取得占有、出售抵押物、通过接管人接收财产实现财产权并管理公司业务以及拍卖、浮动抵押人取得抵押物的所有权等多种形式实现抵押权。但在我国直接比照适用一是没有相应的法律基础和执行机构，二是浮动担保权的实现必须经过破产清算程序。但我国单以动产作为抵押标的物并不会必然导致抵押人的破产，且对于个体工商户和农村生产经营者我国也未有个人破产的规定，因此不能对国外的做法照单全抄。单从性质上看，物权法第一百八十一条所规定的抵押属于担保物权中的一般抵押，因此在没有特别规定的情况下，暂时只能比照一般抵押的方式来实现抵押权。根据我国物权法第一百九十五条的规定，目前抵押权实现的方式主要有协议拍卖、变卖抵押物；请求法院拍卖、变卖抵押物；事后协议抵押物所有权的转移(协议需在抵押权实现条件成就之后方达成)。但适用于一般抵押的规定始终无法彻底解决企业的存续问题。这是因为物权法第一百八十一条规定的抵押范围仅限于动产。然而动产被执行过后企业是否会进入破产却是未知数。如果企业尚拥有的不动产以及无形资产使得其本身并不具备破产法所规定的申请破产的条件，且经营者本身对企业不作处置，而失去了动产的企业自然无法正常经营而失去其原先具有的商业价值，其无形资产的贬值将毫无疑问地损害其他债权人的利益。而一般债权人也无法通过破产程序获得相应补偿。更有甚者，若是个体户或者农村生产经营者而非企业为之，则出现人去楼空的情况的可能性极高。因此适用一般担保的规定应当只是权宜之策，要解决该制度带来的程序问题应当由民事诉讼法或者企业破产法对之作出专门性的安排。
    抵押权受偿次序问题。
    关于按照物权法第一百八十一条的规定在一物上设定动产集合抵押的同时还设有其他抵押权的情况下受偿问题的解决，物权法并未涉及。按照民法的一般原理，法官在处理此类案件时当有共同的认识。第一，在抵押物未特定即法定条件未成就之前，所有权人享有对动产的自由处分的权利，买受人可以通过交易取得此物完整的所有权而不受其原有抵押权的限制。既然所有权都不受影响推至一般抵押权也不应受到限制。在抵押财产特定前设置的一般抵押权当优先于在前设置的动产集合抵押。第二，在抵押财产特定前同时设置了两个动产集合抵押的，当按照登记的先后顺序受偿，即已登记的优先于未登记的，都未登记的因其都无法对抗第三人则应按比例受偿，若同时登记也应按比例受偿。第三，若在抵押财产特定后设置一般抵押权或者集合抵押的，均应肯认原抵押之优先。但在实务中可能存在一种情况，即抵押财产在特定后执行前，因未登记原因而为恶意经营者以此与善意第三人设置一般抵押而骗取借款或者贷款。这种情况下，基于对第三人利益的保护当肯定其设置抵押的效力优先于在先集合抵押，亦起鼓励登记之用。最后需要提出的是，如果是在破产情况下执行此抵押，则抵押权人受偿应在扣除了为实现抵押所应支出的必要费用之后且不应优先于职工工资与国家税款。因为浮动抵押权人类似公司股份持有人，在公司上已形成了一种集合利益。对为公司工作从而也就是一定程度上为浮动抵押权人工作的员工，若他们的薪金求偿后于浮动抵押权人的受偿权则是不公正的。
    抵押权人的配套权利问题。
     依照物权法的规定，动产集合抵押的抵押权人仅有权就抵押权实现时的动产优先受偿，无其他相关配套权利。但应当注意到动产集合抵押允许抵押人在动产特定化之前随意对其进行处分，只要第三人支付相应对价，则无论善意或恶意都不得对抗之。然而现实社会中的经营者对于自身的经营情况总是较抵押权人有更为全面的了解，那么也可以说，对于自己所设置的动产集合抵押是否会成就法定或约定的实现抵押权的条件有更准确的判断。因此可能出现的是，在抵押财产特定之前经营者就有可能因出现了较大的经营风险或其他原因而在抵押权人知悉之前处分抵押财产变现，而导致待抵押权人主张实现抵押权时所剩下的动产已不具多大价值。在这种情况下，若出卖动产所得价款仍在，则抵押权人丧失了对其的优先受偿权。因为在动产特定之前，作为抵押财产的物并不确定，则无法主张抵押物的物上代位权；另若出卖动产所得价款已经为经营者另作他用，无法追回，则更大地损害抵押权人的利益。目前就法条来看，动产集合抵押的规定课以抵押权人过大的风险，则自然地导致了交易的不安全。实践中遇到上述情况目前可以合同法中关于恶意串通损害第三人利益的合同无效或者参照合同法与民法通则中撤销权的行使对抵押权人的利益进行保护，但物权法的相关规定使得前者举证的难度大大增加，而后者的行使法律基础并不充分，有与物权法抵触的可能。因此，对动产集合抵押应当作出类似企业破产法中的规定，即在抵押财产特定前的一定期限内对于抵押人以逃避债务为目的或者损害抵押权人正当利益的处分行为，抵押权人可行使撤销权而对此部分动产进行追回。这样的规定不仅在一定程度上弥补了抵押权人可能因为信息不同步造成的不公，一定期限的限制也不足以对抵押人的正常经营造成太大限制。
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