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合同法实务讲座合同法实务讲座刘颖一、合同法的历史一、合同法的历史 和合同的含义和合同的含义n n我国合同法律制度的建立开始1981年的经济合同法的制定。1985年，我国为了适应改革开放的需要和对外贸易的发展制定了涉外经济合同法。为了适应科技改革的深入和促进科技市场的发展，1987年又制定了专门的技术合同法。中华人民共和国合同法(以下简称合同法)已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过,自1999年lO月1日起施行。合同法取代并存的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法。n n1999年12月1日最高法出台合同法解释一；n n2009年2月9日合同法解释二。合同含义：平等主体在自愿、协商的基础上达成的一致意思表示（包括书面和口头），要件1、主体。2、自愿。3、内容 不得违反法律、公序良俗 二、合同订立前应当注意的问题二、合同订立前应当注意的问题(一)合同内容的限制：1、不得违背法律、行政法规，公序良俗。合同法第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。（如代孕生子协议）n n合同法解释一第九条合同法解释一第九条 依照合同法第四十四条第二款的依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。权及其他物权不能转移。n n 2、内容不完整缺少主要条款。合同法第十二条规定，主要条款包括名称、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限地点方式、违约责任、解决争议的方法。合同法 解释一第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。n n 2、内容不完整缺少主要条款。合同法第十二条规定，主要条款包括名称、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限地点方式、违约责任、解决争议的方法。合同法 解释一第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。n n 国家尊重当事人的意愿，一般不干预。但在某些情况下是国家会进行限制的。如高利贷合同，赌债。企业间借贷，施工垫资，指标房转让，非法集资。n n对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。n n 3、文字不严谨。运送方式不明，通知方式不明，违约责任的表述过于简单，争议解决方式不明（包括方式及合同地点）合同管辖：民诉法24条，因合同管辖纷纷提的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。25条，可以约定被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖。n n 4、格式条款不利于提供的一方原则。第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。n n合同法解释二第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。（提示和说明）比如说，声明、店堂柜台告示、广告等。保险免责条款的生效与否也常引用这部份内容判断。（特别标出并提醒阅读签字确认）n n 5、合同管理混乱。如通知发函的方式、时间，人员交接时的对接，证据的收集保留。n n 6、合同履行中漏洞多。不及时催告，工程签证的委托方式不明，合同变更后没有及时签订补充协议等。(二二)合同法的帝王条款合同法的帝王条款诚实信用原则。诚实信用原则。n n 第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则 包括合同的订立、履行、终止都要遵守。合同没有约定、约定不明而法律又没有明确确定的，应适用本原则。n n(三)合同订立的主体 1、自然人：第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。自然人:权利能力(理论上可以签订合同)公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。始于出生，终于死亡。与年龄无关.行为能力：真正以自己的行为享有民事权利、承担义务的能力。n n(1).(1).完全十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行完全十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。(2)(2)十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。意。(3)(3)不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。的法定代理人代理民事活动。如未成年人买卖房屋，未成年人的赔偿如未成年人买卖房屋，未成年人的赔偿n n 2 2、法人、法人 重点审查履约能力、注册资本、商业信誉、法人资格。同时应审查重点审查履约能力、注册资本、商业信誉、法人资格。同时应审查经营范围与法人的权利能力与行为能力是否一致。经营范围与法人的权利能力与行为能力是否一致。对于法人主体，应重点审查的基本经营文件有：对于法人主体，应重点审查的基本经营文件有：（一）工商营业执照；（一）工商营业执照；（二）组织机构代码证；（二）组织机构代码证；（三）税务登记证；（三）税务登记证；（四）法定代表人授权委托书；（四）法定代表人授权委托书；（五）相关的代理合作授权证明；（五）相关的代理合作授权证明；（六）法人或代理人身份证明文件，包括法定代表人证书、身份证（六）法人或代理人身份证明文件，包括法定代表人证书、身份证等。等。履约能力、注册资本、商业信誉、法人资格。履约能力、注册资本、商业信誉、法人资格。经营范围与法人的权利能力与行为能力一致。经营范围与法人的权利能力与行为能力一致。n n 合同法解释一之第十条规定，即当事人超越经营范围订立合同，人民法院不应以此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。也即，因超越经营范围订立的合同之效力，通常情况下当然有效，但是违反限制特许、禁止性经营的，由于合同内容违法，则合同全部无效。n n3 3、无权代理、表见代理 第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（无权代理、效力待定）为避免，应当写明代理事项，时间，具体权限。第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（表见代理、无须追认）空白合同、介绍信。n n 二、合同订立后应当注意的问题：二、合同订立后应当注意的问题：(一一)无效合同、可撤销合同无效合同、可撤销合同 第五十二条第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：有下列情形之一的，合同无效：（一）（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；益；（二）（二）（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（代朋友卖产品恶意串通低价出售，善意取得除外，益；（代朋友卖产品恶意串通低价出售，善意取得除外，上下百分之三十幅度）上下百分之三十幅度）（三）（三）（三）以合法形式掩（盖非法目的；（公司间名（三）以合法形式掩（盖非法目的；（公司间名为联营实为借贷）为联营实为借贷）（四）（四）（四）损害社会公共利益；（四）损害社会公共利益；（五）（五）（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（赌（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（赌债）债）n n 第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(二)合同的履行 同时履行抗辩权n n第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。指应当同时履行的一方当事人在有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行，到履行期时其有不履行或者部分不履行的权利。后履行抗辩权n n第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人有不履行或者部份履行的权利。n n第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。n n 比如银行借款合同，银行先贷款才可能出现对方不还款丧比如银行借款合同，银行先贷款才可能出现对方不还款丧失不履行债务能力的情况。因此，在借款合同成立后，银失不履行债务能力的情况。因此，在借款合同成立后，银行发放贷款之前，或在发放部分贷款之后，发现借款企业行发放贷款之前，或在发放部分贷款之后，发现借款企业财产状况可能危及银行债权实现时，银行可以行使不安抗财产状况可能危及银行债权实现时，银行可以行使不安抗辩权，中止履行合同义务，把贷款风险降到最低限度。辩权，中止履行合同义务，把贷款风险降到最低限度。(中止中止-合理期限合理期限-解除解除)第六十九条第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。n n 三、合同履行中防范风险的一些法律技巧：三、合同履行中防范风险的一些法律技巧：(一一)商业秘密保密责任、缔约过失商业秘密保密责任、缔约过失 (二二)管辖权约定管辖权约定 (三三)附条件或期限生效的合同。附条件或期限生效的合同。(四四)充分运用定金、抵押、保证人等担保手段充分运用定金、抵押、保证人等担保手段 (五五)代位求偿权、撤销权代位求偿权、撤销权 指债务人无偿转让、低价处理、不合理高价买进（上下指债务人无偿转让、低价处理、不合理高价买进（上下30%30%浮动），时限是知道之日起一年，或者经过五年。浮动），时限是知道之日起一年，或者经过五年。n n(五五)代位求偿权、撤销权代位求偿权、撤销权 指债务人无偿转让、低价处理、不合理高价买进（上下指债务人无偿转让、低价处理、不合理高价买进（上下30%30%浮动），时限是知道之日起一年，或者经过五年。浮动），时限是知道之日起一年，或者经过五年。一般债权担保有除了有保证、担保、抵押等等形式外，一般债权担保有除了有保证、担保、抵押等等形式外，还可以有代位求偿权、撤销权两种的非常实用的方法。代还可以有代位求偿权、撤销权两种的非常实用的方法。代位求偿权是指债务人在其自身财产可以向第三人追偿增加位求偿权是指债务人在其自身财产可以向第三人追偿增加但其消极不作为时，债权人可以通过合法形式直接向第三但其消极不作为时，债权人可以通过合法形式直接向第三人主张。撤销权是指债务人积极不当减少财产，债权人可人主张。撤销权是指债务人积极不当减少财产，债权人可以行使撤销权以恢复债务人财产，以确保其债权得以顺利以行使撤销权以恢复债务人财产，以确保其债权得以顺利实现。实现。n n 第七十三条(代位求偿权)因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。n n第七十四条(撤销权)因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。n n 四、加强合同管理：(一)委托书 明确人员、权限、时间，处理事项 (二)介绍信 编号、不给空白 (三)公章使用 登记，专人管理n n五、买卖合同的几个问题五、买卖合同的几个问题 一、一、减少货款收回当中发生风险的办法。减少货款收回当中发生风险的办法。定金。在我们公司的买卖合同中，往往是先收部分定金，定金。在我们公司的买卖合同中，往往是先收部分定金，余下的贷款在买方收货并验收合格后再付清。如果对方违余下的贷款在买方收货并验收合格后再付清。如果对方违约，该定金条款对我们有较好的保护作用，也能给对方一约，该定金条款对我们有较好的保护作用，也能给对方一定的压力。定金罚则的作用。注意的是有时表述为预付款，定的压力。定金罚则的作用。注意的是有时表述为预付款，就不能适用定金罚则。定金非订金，不能超过总金额的就不能适用定金罚则。定金非订金，不能超过总金额的20%20%。当然定金也是双刃剑。当然定金也是双刃剑。n n 二、明确具体的违约责任，但不应当约定过高.如逾期付款的按欠款数额的每日10%支付违约金，逾期达30日的可以单方解除合同等。避免原则、模糊的规定如依法承当违约责任等。给具体操作带来不必要 的麻烦。n n 三、知识产权不转移 第一百三十七条 出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。n n三、风险转移三、风险转移 第一百四十条第一百四十条 标的物在订立合同之前已为买受人占有标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。的，合同生效的时间为交付时间。第一百四十二条第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。另有规定或者当事人另有约定的除外。买方自提：卖方送货；代办托运。买方自提：卖方送货；代办托运。n n 四、分期付款、试用期 第一百六十七条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。（当事人可以自行约定比例）第一百七十条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。合同订立前的注意事项合同订立前的注意事项n n（一）资信调查。对拟签约对象进行资信调查：包括工商登记详细情况、公司实际经营现状、已往的和现在存在的涉诉情况、公司高管的信用状况（包括有无刑事处罚记录）等n n（二）合同的担保。即由交易对方提供财产或保证人来保证合同的履行，前者称为物的担保，后者称为信用担保。二、二、合同签订时的注意事项合同签订时的注意事项n n（一）合同的主要权利义务条款需约定清楚,具有可操作性。n n不同的合同主要条款可能不一样，但基本都应具备标的、数量、质量、价格、履行时间、履行地点几个要件n n（二）合同中的违约责任条款。n n承担违约责任的方式包括：实际履行；修理、重作、更换、减少价款等；赔偿损失；支付违约金；定金；n n（1）、违约责任最好在合同条款中规定明确，否则要求对方承担违约责任时需对产生的损失承担举证责任。n n（2）违约责任中的定金条款。注意区别“定金”与“订金”。n n（三）合同中的解除条款n n解除合同就是令双方的关系回归到签订合同之前的状态。分法定的解除条件和约定的解除条件。在合同订立时可约定一些合同解除条款，规定在什么情况下可以解除合同，以便掌握主动权。n n四）合同中的争议解决条款n n（1）可以约定仲裁条款；n n（2）可以约定管辖法院。n n注意：尽量争取约定在己方所在地仲裁或诉讼。n n（五）关于格式合同的问题。对于大量发生的，基本类似的交易，可以预先制作好统一的合同版本，这样便于重复使用，也可以减少出错的机会。但应注意法律对格式条款的一些限制条件。n n（六）合同的附件n n一些复杂的合同往往需要订立附件，合同的附件一般与合同具有同等效力。注意合同的附件也应该有双方的盖章确认。n n（七）合同的补充协议。n n补充协议是对原合同的补充或变更，补充合同的当事人应与原合同一致。在有担保的合同中要特别注意，因为主合同没有经过担保人同意而变更的，担保人可能不再承担担保责任。n n八）与公司签约时需注意是否为公司公章或合同专用章，与自然人签约需注意确认其真实身份、住址，留有身份证号码或身份证复印件。n n（九）代理人签约需确认代理人的代理权限。注意授权的范围和期限，特别是借款合同及担保合同。n n十）表见代理的问题。三、合同履行中的注意事项三、合同履行中的注意事项（一）合同履行中往来函件的签收和保存。（一）合同履行中往来函件的签收和保存。（二）合同内容约定不明确的应按（二）合同内容约定不明确的应按合同法合同法第第6161条和条和6262的的相关规定履行。相关规定履行。（三）合同履行中的向第三人履行和由第三人履行（三）合同履行中的向第三人履行和由第三人履行注意在有书面依据的情况下才可接受。注意在有书面依据的情况下才可接受。（四）同时履行抗辩权负有同时履行义务的，在对方没有履（四）同时履行抗辩权负有同时履行义务的，在对方没有履行时，我方可以暂不履行。如出现双方互不信任的情况，行时，我方可以暂不履行。如出现双方互不信任的情况，可约定将履行标的交由第三方控制。可约定将履行标的交由第三方控制。n n（五）不安抗辩权（五）不安抗辩权n n在有证据证明对方可能无法履行合同时，可以中止履行。在有证据证明对方可能无法履行合同时，可以中止履行。n n（六）对可撤销合同要及时行使撤销权。包括以下情形：（六）对可撤销合同要及时行使撤销权。包括以下情形：n n1 1、合同是因重大误解而订立的。、合同是因重大误解而订立的。n n2 2、在订立合同时显失公平的。、在订立合同时显失公平的。n n3 3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。的情况下订立的合同。n n（七）债务抵消权及其行使（七）债务抵消权及其行使n n当事人互相负有到期的债务，而且债务的品种相同，任何一方都可以当事人互相负有到期的债务，而且债务的品种相同，任何一方都可以将自己的债务与对方的债务抵消。将自己的债务与对方的债务抵消。n n四、合同纠纷的处理四、合同纠纷的处理n n 对方违约时：对方违约时：n n（一）及时向对方指出，并给予对方一定的期限自行改正；（一）及时向对方指出，并给予对方一定的期限自行改正；n n（二）对方不改正的，自行采取适当措施防止损失进一步扩大；（二）对方不改正的，自行采取适当措施防止损失进一步扩大；n n（三）及时主张权利。（三）及时主张权利。n n（四）注意行使解除合同权的程序（四）注意行使解除合同权的程序n n（五）注意诉讼时效（五）注意诉讼时效n n诉讼时效为两年，及时提起诉讼或通过定期催收行为中断诉讼时效诉讼时效为两年，及时提起诉讼或通过定期催收行为中断诉讼时效n n 谢谢