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试论电子协议若干法律问题

内容提要: 伴随数字化技术高速发展,在全球范围内出现了新交易形式即电子商务。中国《协议法》为了适应这种新交易形式要求, 明确要求了电子协议,从而扩大了传统书面协议形式范围。文章从电子协议含义、 特征以及若干法律问题进行了叙述, 并提出了两点法理思索。
关键词: 数据电文 电子商务 电子协议

进入20 世纪90 年代以来,伴随数字化技术高速发展,世界各国法律都面临着新挑战, 尤其是伴随Internet资源开发,大家利用电子邮件( Electronic Mail) 、 电子公告牌( Electronic Bulletin Board System) 、 万维网(Word WideWeb) 等工具进行多种民商事交易, 甚至直接以Internet 作为交易平台进行多种自动交易, 从而在全球范围内出现了新交易形式———电子商务, 引发了传统协议法上协议形式革新。本文试就电子数据交换和电子邮件等形式签署协议即电子协议进行粗浅探讨,以期抛砖引玉。

一、 电子协议含义与特征

电子协议有广义与狭义之分。广义上电子协议是指利用一切电子手段所签署协议,包含电报、 电传、 传真、 计算机处理系统等。狭义上电子协议只指利用处理系统经过数字信息传输所签署协议,其表现形式关键是电子数据交换和电子邮件等。本文所指即为后者。
中国《协议法》第11 条要求:“书面形式是指协议书、 信件和数据电文(包含电报、 电传、 传真、 电子数据交换和电子邮件) 等能够有形地表现所载内容形式。”可见, 中国适应电子商务发展需要, 明确要求了以数据电文形式签署电子协议。据学者考证, 这里“数据电文”是从1996 年联合国大会经过由贸法会起草《电子商务示范法》中“DataMassege”一词翻译而来。《电子商务示范法》第2 条对“Data Massege”一词所下定义是: 以电子手段、 光学手段或类似手段生成、 发送、 接收或储存信息, 这些手段包含但不限于电子数据交换( EDI) 、 电子邮件、 电报、 电传或传真。据此, 我们能够对“Data Massege”一词得出以下几方面了解: (1) 从数据电文本身归类上看, 它是一个信息; (2)从数据电文产生与利用方法上看,它是指以电子手段、 光学手段、 或类似手段生成、 发送、 接收或储存信息; (3) 从数据电文具体形式上看, 包含但不限于数据交换( EDI) 、 电子邮件、 电报或传真; (4) 含有开放、 兼容或流通等特征。相比之下, 即使中国《协议法》对“书面形式”一词作了开放性要求, 但对数据电文概念却作了封闭性要求, 未能像《电子商务示范法》那样含有兼容性。
电子协议与传统协议相比, 即使也必需含有要约和承诺两个要件, 不过在形式上发生了很多改变。其关键特征是: 　　
(一) 电子协议要约和承诺是以数据电文方法经过计算机互联网进行　
在传统协议签订过程中,当事人通常经过面对面谈判或经过信件、 电报、 电话、 电传和传真等方法提出要约和接收要约, 并最终缔结协议.而电子协议当事人均是经过电子数据传输来完成, 一方电子数据发出(输入)即可视为为要约; 另一方电子数据回送(回执)即为承诺。因为电子数据交换在功效上含有自动审断功效, 所以, 电子协议签署过程是经过互联网在计算机操作下完成。这是电子协议区分于传统协议关键特征。　　
(二) 电子协议交易主体虚拟性和广泛性　　
签订电子协议各方当事人是经过网络运作, 能够互不谋面。而电子协议交易主体没有地域上不足, 能够是世界上任何自然人、 法人或其她组织。　　
(三) 电子协议成立、 变更和解除无需采取传统书面形式,含有电子化特点
与传统协议不一样, 电子协议是采取电子数据交换方法来签署协议, 所以, 电子协议内容能够完全储存在计算机内存、 磁盘或者其她接收者选择非纸质中介物(如:磁带、 磁盘、 激光盘等)上, 勿需采取书面形式。 　　
(四) 电子协议生效方法、 时间和地点与传统协议不一样, 勿需经过传统签字 　　
传统协议通常以当事人签字或者盖章方法表示协议生效, 而在电子协议中, 传统签字盖章方法被电子署名所替换。传统协议生效地点通常为协议成立地点, 而采取数据电文等形式所签订电子协议, 以收件人主营业地为电子协议成立地点; 没有主营业地, 以其常常居住地为电子协议成立地点。传统协议通常以要约抵达受要约人作为要约生效时间, 以承诺通知抵达要约人作为协议生效时间。而采取数据电文形式签订电子协议, 收件人指定特定系统接收数据电文,该数据电文进入该特定系统时间, 视为抵达时间(即生效时间); 未指定特定系统, 该数据电文进入收件人任何系统首次时间, 视为抵达时间。

二、 电子协议其她若干法律问题

第一, 电子署名与电子认证。因为电子协议不是由当事人经过面对面地协商而签署,完全是在虚拟网络社会中经过电子信息传输来签署, 所以关键包含到怎样保障交易安全问题。传统协议法对于采取书面形式签订协议通常都要求双方当事人签字或盖章, 这么能够起到两个作用: 一是表明签署者是谁;二是表明签署者认可、 证实或核准了所签署协议内容。中国《协议法》第32 条也要求:“当事人采取协议书形式签订协议,自双方当事人签字或盖章时协议成立。”不过采取电子协议形式签订协议, 信息载体已经变得无纸化,使用传统书面署名不再可能,这就包含到电子署名法律效力问题。电子署名( Electronic Signature) , 是指附加于数据电文中, 或与之有逻辑联络电子形式数据。它能够用来证实签署者身份, 并表明签署者同意数据电文中所包含信息内容。电子署名能否与传统手书署名或盖章含有相同功效, 不仅是一个法律问题,更关键还是一个技术问题。另外, 在纸面交易环境下, 书面文件与其认证手段——署名通常是紧密结合, 甚至是合二为一, 交易双方完全能够经过纸面文件上手书署名来判定文件归属与真伪。不过在开放性网络交易环境下, 不仅“书面”和“署名”变得无形, 而且二者之间产生了分离。这就需要由交易各方都依靠第三方——认证机构出面, 证实电子署名人身份及信用情况, 从而消除交易双方疑虑, 这便是电子商务认证问题。电子署名关键用于数据电文本身安全, 使之不被否认或篡改, 是一个技术手段上确保; 而电子认证, 则关键利用于交易关系信用安全方面,确保交易人真实可靠, 是一个组织制度上确保。相关电子署名与电子认证, 自90 年代中后期以来,世界各国正在主动寻求法律对策, 为电子商务有序运行提供法律平台,比如俄罗斯颁布了《俄罗斯联邦信息法》(1995 年1 月) , 德国颁布了《信息与通讯服务法》(1996 年8 月) , 意大利颁布了《意大利数字署名法》(1997 年) , 美国国会经过了《统一电子交易法》(1999 年7 月) ,新加坡颁布了《新加坡电子交易法》(1998年) , 韩国颁布了《电子商务基础法》(1997 年7 月) , 马来西亚颁布了《数字署名法》(1997 年) , 日本颁布了《相关电子署名及认证业务法律》( 年5 月) 等,联合国贸法会也于1996 年经过了《电子商务示范法》。中国到现在为止还未出台类似法律, 提议立法机关应加紧这方面立法进程。

第二, 电子协议主体资格。中国《协议法》第9 条第一款要求: “当事人签订协议,应该含有对应民事权利能力和民事行为能力。”又据第47 条第一款要求: “限制行为能力人签订协议, 经法定代理人追认后, 该协议有效, 但纯赢利益协议或者与其年纪、 智力、 精神健康情况相适应而签订协议, 无须经法定代理人追认。”采取数据电文形式签订协议因为是在虚拟网络世界中进行, 即使交易相对人通常要求输入姓名、 年纪、 身份证号码等资料, 但有时没有要求或者输入资料不符合真实情况, 相对人无从判定对方是否含有行为能力; 假如该协议是纯赢利益协议当然不存在问题, 关键在于假如限制行为能力人也负有义务时, 该协议是否成立并产生效力。笔者认为, 限制行为能力人或无行为能力人, 经过Internet 签订协议, 对于相对人应视为有行为能力人, 所以该协议应为有效。原因在于: (1) 因为Internet 含有开放性, 相对人又面向不特定多数人, 加之交易不是面对面地进行, 所以相对人难以分辨对方真伪; (2) 限制行为能力人签订协议,在未经法定代理人追认之前,相对人即使依据协议法第47 条第二款要求享受撤销权,但有些电子协议在承诺之时即为推行之时, 相对人根本没有机会行使撤销权, 所以其利益难以得到保护。中国台湾地域《电信法》第9 条要求: “无行为能力人或限制行为能力人使用电信之行为, 对于电信事业,视为有行为能力人。”对此我们不妨给予借鉴。

第三, 要约与承诺。在以电子邮件或EDI 单独与相对人联络情况下, 一方发出信息是要约还是要约邀请,较轻易判定。不过,在Internet 上网页商品或服务信息到底是要约还是要约邀请,尤其值得考虑。有学者认为,应区分两种情况:
一是在网络商店对那些需要经过传统运输手段交货商品所作说明、 图片、 定价及其她介绍等, 应视为要约邀请。因为通常情况下, 货物在商店标定卖价陈列者即为要约, 不过在网络上因为只是虚拟商品, 并非实物, 其标价及说明不能作为要约。二是对于那些无须经过运输就能够直接经过网络下载或得到软件与服务, 经营者对此所作说明与介绍应视为要约。还有学者认为, 网上商品信息不管是可在线即时交易, 还是属于无法即时交易, 无须区分交易性质, 通常情况下均应认定为要约邀请。笔者同意前一个见解。
电子协议中承诺存在问题是,要约方发出信息后, 接收方依据双方协议或接收系统要求自动向要约方发出回执是否为承诺,比如经过Outlook Express 收到对方发来邮件时, 基于设置由Outlook Express 向对方自动发出已读回执。笔者认为, 回执不是承诺, 因为它不是对要约内容接收, 只能证实要约抵达了受要约人, 要约以后开始生效, 除非当事人预先约定为承诺或者以前交易习惯就视为承诺。

第四, 电子协议成立时间与地点。协议成立时间是一项很关键法律事实, 其意义在于: (1) 它是双方当事人意思表示一致时间界限; (2) 假如当事人没有约定或法律没有尤其要求协议生效时间与条件,协议成立之时即为生效之时; (3) 协议成立时间是买卖在途标物协议中风险负担转移时间(《协议法》第144 条) ; (4) 协议成立时间有时还是决定债务推行地依据, 如依据《协议法》第141 条第二款第(二) 项要求,当事人没有约定交付地点或者约定不明确时, 假如标物不需要运输而且不知道标物所在地, 应在出卖人签订协议营业地作为推行地。可见, 协议成立时间对当事人利益是有影响。采取数据电文形式签订协议时, 协议何时成立, 《协议法》第25 条要求: “承诺生效时协议成立。”那么以数据电文形式作为承诺通知时, 承诺是何时生效, 中国参考《电子商务示范法》第15 条要求, 在《协议法》第16 条中要求: “收件人指定特定系统接收数据电文, 该数据电文进入该特定系统时间, 视为抵达时间; 未指定特定系统, 该数据电文进入收件人任何系统首次时间,视为抵达时间。”该抵达时间即为承诺生效时间。又据第33 条要求,当事人采取数据电文形式签订协议时, 假如要求签定确定书, 签定确定书之时即为协议成立之时。
中国《协议法》第34 条第一款要求:“承诺生效地点为协议成立地点。”采取数据电文形式签订协议时, 在实践中确定承诺地点是很困难。首先是因为承诺通知接收系统易于移动, 如笔记本电脑、 手机、 寻呼机等; 其次假如采取电子邮件形式进行承诺时, 接收方可能有多个不一样地方收件系统, 能够任意选择其中一个。所以《电子商务示范法》要求, 除非发端人与接收人另有协议, 数据电文应以发端人设有营业地地点(place of business) 为其发出地点, 而以收件人设有营业地地点为其收到地点。就本款目而言:a) 如发端人或收件人有一个以上营业地, 应以与基础交易(underlying transaction) 有最亲密关系(closest rela2tionship) 营业地为准, 又假如并无任何基础交易,则以其关键营业地为准; b) 如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地(habitual residence) 为准。中国《协议法》第34 条第二款就是参考了上述要求实施以营业地为主、 以常常居住地为例外标准,这么既适应了现代科技要求, 又符合传统法律实际。
第五, 信息传输错误赔偿责任。数据电文传输依靠于电脑所能识别程序和语言, 当事人必需严格遵照电脑运行要求, 不然发送信息就可能与原意发生偏差,其后果轻者造成协议不成立,重者将会给相关当事人造成损失, 对此有过失者应负担赔偿责任。《欧共体委员会EDI 系统协议草案》第12 条要求: “每一方当事人都应为任何有意违反本协议或因发送、 接收或实施任何信息指示任何失误、 延误或错误而造成任何直接损失负担赔偿责任, 但当事人不应对因为任何此种违反、 失误、 延误或错误而造成任何意外或间接损失而对另一方负担责任。”[4]中国应借鉴该条要求,区分以下三种情形处理: (1) 因可归责于当事人原所以发生错误,如未依据预先设定程序发送信息, 雇员疏忽或有意, 当事人未对计算机系统进行常规检测等, 应向对方当事人负担损害赔偿责任; (2) 因可归责于连线服务机构原所以发生错误, 如连线服务机构未按正确程序发送信息或延误发送等, 连线服务机构应向受害方负担赔偿责任; (3) 因不可归责于双方当事人和连线服务机构意外原因所造成错误, 如计算机病毒干扰和破坏、 黑客侵入、 忽然停电等, 当事人假如能够提出证据证实自己没有过失能够免责。
另外, 考虑到中国电子商务仍然处于起步阶段,加之电子商务技术还不完全成熟, 所以当事人损害赔偿范围应限于直接损失,如对其责之过严,则不利于电子商务发展。

三、 对电子协议法理思索
第一, 电子协议在本质上并没有改变传统协议性质,它只是书面协议形式创新。传统协议法理论认为, 协议是双方当事人意思表示一致产物, 是经过要约与承诺两个意思表示完成, 在本质上是当事人自由意志表现。电子协议即使关键是在Internet 平台上经过数据电文传输而签订, 但仍然是双方当事人意思表现, 没有也不可能对传统协议制度组成威胁。所以, 电子协议签订、 效力、 推行、 转让、 消亡以及违约责任等问题,现行协议法完全能够规范。同时, 电子协议这种新型协议形式又是传统书面形式突破, 其所带来当事人身份确定、 信息真实性、 电子协议证据效力等问题是现行法律难以规范。但这些关键不属于协议法要处理问题,而应由电子商务法、 证据法等外围法律规范去处理。

第二, 电子协议这种新型意思表示形式出现, 造成了人物化现象。协议是产生民事权利义务关系法律事实, 属于人正当行为, 而法学上所谓人行为, 是指基于人精神作用行为, 这种行为包含两个方面, 一是人自由意思形成, 二是依据自由意思决定所进行活动。电子协议在签订过程中, 当事人意思表示被严格限制在计算机程序中, 其选择只能在软件许可范围内进行。由此也就决定了当事人在形成自己意思之时, 在一定程度上被物质性过程所部分替换, 或者人精神作用受到外部原因制约与限制, 作为当事人之间意欲产生民事法律效果内心意思,在计算机系统中只不过是程序化了意思。

四、 相关电子协议法律效力
（一）电子商务协议主体
　　新协议法第二条要求本法所称协议是平等主体自然人、 法人、 其她组织之间设置、 变更、 终止民事权利义务关系协议。根据电子商务交易对象分类,电子商务可分为四类: 即商业商业(BtoB), 商业消费者(BtoC), 商业政府机构(BtoG), 消费者政府机构(CtoG)。其中商业机构对商业机构电子商务是在企业与企业之间进行, 商业机构对消费者电子商务是在企业与消费者之间进行, 商业机构对政府电子商务是在企业与政府机构之间进行。比如政府机构可将采购办公用具清单在因特网上公布, 企业以电子化方法回应, 经过选择确定供方, 与之达成电子协议.再如:政府机构可实施电子政府计划, 利用因特网为企业提供纳税、 办理电子营业执照、 出口配额招标、 进出口许可证申领等服务。消费者对政府电子商务是在个人与政府机构之间进行.比如对个人社会福利基金发放以及个人纳税交费等。上述电子商务活动不管属于哪一类,其实质都是属于平等民事主体自然人、 法人、 其她组织之间设置、 变更、 终止民事权利义务关系行为, 都是协议契约关系。所以, 这些电子商务活动主体都肯定要受到新协议法调整。
（二）电子协议形式
　　新协议法第十条第一款要求当事人签订协议, 有书面形式、 口头形式和其她形式.第十一条要求书面形式是指协议书、 信件和数据电文(包含电报、 电传、 传真、 电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容形式.这表明了电子协议肯定属于新协议法调整范围。电子商务活动中, 交易双方当事人实施是无纸化贸易, 经过电子商务系统进行网上谈判, 将磋商结果做成文件,以电子文件形式签署贸易协议。明确各方权利、 义务、 标商品种类、 数量、 价格、 交货地点、 交货期、 交易方法、 结算方法、 运输方法、 违约责任、 服务、 索赔等协议条款后,双方用EDI签约或用数字签字签约,形成电子协议, 传输订单、 提单、 保险单等, 这些电子单证被统计和保留在磁性介质中, 储存于计算机存放设备内, 采取是电子数据交换和电子邮件形式。此为中国外电子商务市场通行做法。中国新协议法立法之时已充足注意到这一点,所以尤其要求了书面协议包含电子数据交换和电子邮件, 以国家立法形式,给予了电子协议正当法律地位, 这一点是不容置疑。
（三）电子协议成立条件
　　新协议法第十三条要求当事人签订协议,采取要约、 承诺方法.第十六条第一款要求要约抵达受要约人时生效。第二款要求:采取数据电文形式签订协议, 收件人指定特定系统接收数据电文, 该数据电文进入该特定系统时间, 视为抵达时间; 未指定特定系统, 该数据电文进入收件人任何系统首次时间视为抵达时间.新协议法第二十五条要求承诺生效时协议成立。第二十六条要求承诺通知抵达要约人时生效。采取数据电文形式签订协议, 承诺抵达时间适用本法第十六条第二款要求。协议是经由一方要约被另一方所接收而成立。根据传统做法,要约和承诺都是人工进行, 是双方当事人一个意思表示, 双方意思表示一致协议即告成立。而电子协议签订是完全自动化、 双方利用计算机进行, 依据预先编制程序, 经过因特网自动发出要约或表示承诺, 而承诺一旦生效, 协议即告成立, 对双方当事人含有法律约束力, 任何一方不得违约,不然将负担法律责任.电子协议签订是在不一样地点计算机系统之间完成, 应怎样判定电子协议承诺是否生效以及该协议是否所以成立并含有法律效力呢? 新协议法在上述条款中做出具体界定, 为判定电子协议成立和含有法律效力提供了法定界限。
（四）协议法给予了电子署名正当性
　　新协议法第三十二条要求当事人采取协议书形式签订协议,自双方当事人签字或者盖章时协议成立。第三十三条要求当事人采取信件、 数据电文等形式签订协议, 能够在协议成立之前要求签署确定书.签署确定书时协议成立。签署电子协议,当事人之间使用计算机电子数据交换。协议关键条款也是经过计算机屏幕显示, 不存在任何传统意义上书面形式, 所以只能以电子数字署名(加密)形式, 证实协议成立。对此, 新协议法立法之时已注意到这一客观现实,采取了较为灵活态度, 根据该条款了解: 即电子协议当事人双方既能够直接使用电子署名; 也能够依据实际情况, 首先签署使用这种方法确定书, 使协议成立生效, 间接地认可了电子署名(加密)正当性和有效性。
（五）电子协议管辖权
　　新协议法第三十四条要求承诺生效地点为协议成立地点。采取数据电文形式签订协议, 收件人主营业地为协议成立地点; 没有主营业地, 其常常居住地为协议成立地点。当事人另有约定,根据其约定, 电子协议发出EC电讯能够在任何不一样地点使用计算机系统发出, 如发送人营业地、 发送人拥有计算机某一地点。假如采取发出生效标准, 将使协议成立地点含有很大不确定性。而采取收到生效标准更为适宜, 因为收到信息一方所在地点较为轻易确定, 能够依据传统判定方法对接收电文一方有亲密关系营业地和常常居住地进行判定, 提出相关签订协议地点法定证据。所以, 该条款要求为确定电子协议成立地点, 明确协议法律适用和协议纠纷管辖权提供了关键法律依据。

参考文件:
[1] 张楚. 电子商务法初论[M] . 北京:中国政法大学出版社,. (第112 页)
[2] 冯大同. 国际货物买卖法[M] . 北京:对外贸易出版社,1993. 286.
[3] 张楚. 电子商务法初论[M] . 北京:中国政法大学出版社,. (第196 页)
[4] 单文华. 电子贸易法律问题[A] . 梁慧星. 民商法论丛[C] . 北京:法律出版社,1998. 1 - 71.
[5] 梁慧星. 从近代民法到现代民法[A] . 梁慧星. 民商法论丛[C] . 北京:法律出版社,1997. 228 - 254