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如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险

   （一）何为实际施工人
    所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。
    最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。
（二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险
1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。
实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。
2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。
施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。
3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。
    从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。
实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
4、实际施工人施工过程中发生重大的质量、安全事故时，施工企业的相关负责人可能会承担相应的刑事责任。
建设工程领域主要涉及的罪名有：重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪。在实际施工过程中，如造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；或造成直接经济损失五十万元以上的；或发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；或　其他造成严重后果的情形；都有可能被追究刑事责任。
如上海楼倒倒事件，上海市闵行区人民法院对“莲花河畔景苑”倒楼案6名被告人作出一审判决，分别以重大责任事故罪判处秦永林有期徒刑5年、张耀杰有期徒刑5年、夏建刚有期徒刑4年、陆卫英有期徒刑3年、张耀雄有期徒刑4年、乔磊有期徒刑3年。
   经查明，项目工程作业中，秦永林作为建设方现场负责人，秉承张志琴（另案处理）的指令，将属于施工方总包范围的地下车库开挖工程直接交予没有公司机构且不具备资质的张耀雄组织施工，并违规指令施工人员开挖堆土。
    张耀杰身为施工方主要负责人，使用他人专业资质证书投标承接工程，且放任建设单位违规分包土方工程给其没有专业资质的亲属，对倒楼事故的发生负有领导和管理责任。
   夏建刚作为施工方众欣公司的现场负责人，其任由工程施工在没有项目经理实施专业管理的状态下进行，且放任建设方违规分包土方工程、违规堆土，致使工程管理脱节。
    陆卫英虽然挂名担任工程项目经理，实际未从事相应管理工作。张耀雄违规承接工程项目，盲从进行土方开挖和堆土施工，最终导致倒楼事故发生。
    （三）哪些情形下可能会引发施工企业承担上述法律风险
1、实际施工人现场经营管理水平较差，可能会引发质量问题或安全事故；
2、业主拖欠工程款导致实际施工人无法及时支付材料款、租赁费，从而引发诉讼；
3、项目亏损导致实际施工人无力支付材料款、租赁费、借款等，从而引发诉讼；
4、项目需垫资，而实际施工人因此对外大量融资，未及时或无力偿还借款，从而引发诉讼；
5、实际施工人个人诚信问题如将个人债务转为施工企业债务，或将本项目的材料、周材、借款挪到其他项目上，或故意虚增债务或虚构债务，侵占施工企业利益的，从而引发诉讼；
     6、实际施工人的其他行为。
    （四）司法实践中，法院对实际施工人对外从事商事行为的处理
     实际施工人的上述行为，司法实践中，法院一般会基于表见代理（承包合同明确其项目经理或签章处其为代理人）、职务行为（存在劳动关系）、委托行为（出具授权委托书）、追认行为（加盖公章或支付部分款项）等法律关系，判决施工企业承担相应的民事责任。
    （五）如何防范实际施工人的行为给施工企业带来的法律风险
     1、尽量不采用挂靠、违法分包、转包的方式，承包施工建设工程。这既符合建筑法的强制性规定，也是最好地规避此类风险的方法。但鉴于目前国内建筑市场的现状，挂靠、违法分包、转包现象也是一种常态。那就需要采取更多措施来防范实际施工人的风险。
    2、选择资信较好、经济实力较强的实际施工人承包施工工程项目。
    3、加强对挂靠项目的施工合同评审，对存在重大风险的项目一律不予挂靠。
    4、加强实际施工人劳务分包、聘用农民工队伍、材料采购、周转材料及机械设备租赁环节的管理、控制。
    5、加强工程款收支的控制、管理。在承包合同中明确约定，建设单位的工程款必须支付至施工企业的指定帐户；实际施工人对外支付款项必须报请施工企业审核，但同时不直接参与付款。
6、加强项目部印章的管理。可根据具体情况刻制相应的印章如项目部印章、资料专用章等，并在印章上明确“对外不得签订合同”的内容，以防被认定为表见代理。
7、加强对项目经理、授权代表、现场各类人员的管理。
    项目经理尽可能是施工企业的人员而非实际施工人的人员，对现场各类人员如材料员、施工员、技术员、现场负责人等，应加强管理，避免此类人员对外签字产生表见代理的法律效果。
    8、借助分包方式尽可能地隔离施工企业因挂靠产生的风险。
    以分包方式出现，实际施工人往往以自己的名义对外从事行为，根据合同的相对性原理，一般会由实际施工人承担责任，而不会直接波及到施工企业。
9、配备专门的团队，包括经营、技术、质量、审计、法律风险评估的人才，经常性地对挂靠、分包、转包的项目进行检查、评估、监督、管理，及时发现问题，采取措施，防止质量、安全事故发生，同时减少损失和负面影响的不必要的扩大。 
10、必要时，应接管实际施工人施工的项目，以防损失进一步扩大。这需要施工企业加强对工程项目现场的了解、管理，同时在与实际施工人的合同中明确接管的条件、程序、结算方式等，以确保接管项目顺利竣工验收、结算。
11、与一批资信较好的项目经理、分包商、材料供应商、周转材料出租方等建立良好的合作伙伴关系，从而为工程项目提供相配套的服务，减少实际施工人自行寻找的第三人，从源头上预防风险。
    12、一旦发生此类诉讼时，施工企业应委托专业律师或顾问律师及时参与到案件中去，并积极地引导法院严格审查案件的基础事实，特别是合同订立、履行及债权凭证等方面进行审查；引导法院审查并举证证明实际施工人与施工企业之间的挂靠关系、违法分包关系、转包关系，从而否定职务行为；引导法院区分职务行为、表见代理、委托行为及以自己名义行为等不同行为的性质，严格认定表见代理。从而减少施工企业对外承担责任，构筑起相应的“防火墙”判决。
    13、一旦法院判决施工企业承担责任，应及时与实际施工人形成相关的协议，确认该责任由实际施工人承担，并及时在实际施工人的工程款中扣除。如工程款不足以扣除，应及时行使追偿权，减少损失。
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