发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定.doc
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1、-精品word文档 值得下载 值得拥有-发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在此法条中,只规定了发包人在欠付工程价款的范围内承担责任,并没有说明具体起算点,发包人欠付第三人工程价款的多少,到底是从起诉时开始算,还是在判决书生效时开始算?如果原告没有提起财产保全,实际施工人也没有起诉第三人,发包人在
2、诉讼期间能不能支付给第三人(非法转包人)工程价款?这一点十分重要,直接关系到发包人、实际施工人和第三人的利益。近期本人代理了一个案件,案情如下:甲路桥公司一高速项目部于2006年5月与乙就该标段承缆的中央电缆沟工程签订了劳务分包合同,工程完工后的2007年5月,丙以实际施工人的身份起诉路桥公司。丙起诉时,甲公司尚欠第三人乙工程价款50000元。丙起诉后至判决前,甲公司在第三人乙的一再追要下,支付给乙工程款30000元,至判决生效时,甲尚乙工程款20000元。此案经过多次审理,某地基层法院判定乙为承包人,丙为实际施工人,乙欠丙工程款60000元。甲在50000元的范围内承担责任。依此判决,甲公司
3、在诉讼期间支付给乙公司的30000元,必须再支付给丙一次,然后,甲公司再以不当得利的名义向乙追要支付过乙的30000元。甲公司不服,提出上诉,中级人民法院维持原判。甲公司和乙均申请当地检察院抗诉。假定法院判定丙为实际施工人是正确的,甲公司是应当在50000元的范围内承担责任,还是在20000元的范围内承担责任呢?本代理认为,甲路桥公司只应在判决书生效时的20000元的范围内承担责任。理由如下:一、丙在诉前和诉中,并没有提起财产保全,也没有起诉第三人。甲路桥公司与乙有合法承包关系,并依合同进行了结算,即便是有人起诉,也完全有理由支付给乙工程价款,不应受到丙起诉的影响。二、判决书不生效,丙作为实际
4、施工人的身份不能确定。如果丙起诉时,甲路桥公司必须停止支付乙工程价款,如果任何人以实际施工人的名义起诉甲路桥公司,甲路桥公司均停止支付乙工程价款,势必造成乙的合法权益受到侵害。三、如果第三人欠付实际施工人的工程价款在判决书生效的执行中,不能完全实现,可以通过对第三人提起诉讼来解决。如果仍不能解决,后果应由实际施工人自已承担,是由于他没有提起财产保全,在起诉中没有列第三人为被告所致,不应由发包人买单。法律不能保护一方利益的同时去侵害另一方的利益,而应对各方利益均衡保护。总之,如果以“实际施工人”的名义起诉的原告,在诉前和诉中均没有提起财产保全,也没有起诉第三人。发包人只应在判决书生效时欠付第三人
5、工程价款的范围内承担责任。而不应在起诉时,发包人欠付工程款的范围内承担责任。否则,会对发包人的利益和第三人的利益造成侵害非发包人不应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任被告:谭英安 被告:辽宁奥林体育建筑工程有限公司(以下简称奥林公司) 被告:沈阳恩勇房地产开发有限公司(以下简称恩勇公司) 案由:建筑工程施工合同欠款纠纷案。 简要案情:一审查明,2003年5月15日,奥林公司与恩勇公司签订合同,由奥林公司为恩勇公司建筑尹家商业网点,工程款总额2953440元。合同签订后,该工程由谭英安负责施工。随后谭英安与张国军达成口头协议,由张国军组织人员负责施工。该工程竣工后,谭英安于2005年1月26
6、日为张国军出具工资34万元的欠据一张。另查明,恩勇公司与奥林公司已结清。 一审认为,本案被告谭英安经本院合法传唤,无正当理由拒不出庭应诉,视为放弃答辩和质证权利。根据现有证据,谭英安欠张国军人工费34万元属实,故原告请求本院予以支持。因奥林公司从恩勇公司处承包到涉案工程后交由谭英安实际施工,而现有证据不能证明奥林公司在恩勇公司领取工程款后与谭英安就工程问题已处理完毕,故奥林公司对谭英安给付张国军人工费应负连带责任。依据中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条、中华人民共和国民法通则第八十四条、第八十七条,中华人民共和国合同法第六十条、第一百零九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问
7、题解释第十七条、第十八条、第二十六条之规定,判决:一、被告谭英安给付原告人工费34万元,自本判决发生法律效力之日起3日内一次付清;二、谭英安自2005年1月17日起按中国银行同期贷款利率给付欠款利息;三、奥林公司对谭英安给付欠款及利息承担连带责任;四、驳回其他诉讼请求。奥林公司不服,提起上诉。 二审另查明,2003年2月1日奥林公司与案外人刘兴亚签订承包经营合同书一份,约定刘兴亚承包奥林公司奥强分公司并任经理。分公司独立核算,自负盈亏,承担一切法律责任。2004年6月15日恩勇公司与奥强分公司签订补充协议一份,约定奥强分公司承建尹家商业网点。2005年2月16日恩勇公司又与刘兴亚签订尹家商业网
8、点工程结算说明,该说明协商了恩勇公司与刘兴亚付款情况。 二审认为,谭英安给张国军出具34万欠条一份,只能证明自然人之间债权债务关系。案外人刘兴亚承包了奥林公司所属奥强分公司,尹家商业网点实际施工人为奥强分公司的承包人刘兴亚,奥强分公司是否将该工程分包给了谭英安,谭英安是否又分包给张国军是不同的法律关系,谭英安工程欠款不直接涉及奥林公司,假如谭英安随意签下若干欠条,谭英安又没有给付能力均由奥林公司承担连带责任,对奥林公司显然不公平。综上,原审法院判决本案奥林公司承担连带责任不当。故以(2005)沈民(2)房终字第1106号民事判决书,判决:一、维持沈阳市新城子区法院(2005)新城民尹合初字第1
9、08号民事判决第一项、第二项;二、撤销第三项、第四项;三、驳回双方其他请求。 审判委员会指导意见:本案奥林公司是否承担连带责任涉及到对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称解释)第二十六条和民法通则第八十七条的理解和适用问题。解释第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释是保护实际施工人利益继而保护农民工工资能够及时兑付的特殊规定。该条规定,从程序上规定了实际施工人可以起
10、诉转包人、违法分包人,又可以起诉发包人。当起诉发包人时,人民法院应追加转包人或者违法分包人为被告或第三人,目的在于查清案件事实,分清当事人责任,保证实际施工人的权利得以实现。该条从实体上规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,这样规定并不损害发包人权益。 在本案中,起诉时,实际施工人(即原告)向发包人、承包人、转包人主张权利,一审经过审理确认发包人恩勇公司已全部履行工程款支付义务,而承包人奥林公司将该项目分包给郭富君并由谭英安实际负责施工,谭英安又将部分工程分包给张国军,由张国军组织人员施工,并拖欠张国军人工费34万,判决谭英安给付人工费无疑是正确的。但是由奥林公司负连带清偿责
11、任错误。理由是:该条司法解释本意是由发包人在欠工程价款范围内承担清偿责任,本案恩勇公司为发包人,而非奥林公司,奥林公司在本案中只是总承包人。二审查明奥林公司下属分公司奥强公司与发包人恩勇公司签订补充协议一份并约定由该公司承建涉案工程的事实之后,以奥强分公司是否将该工程分包给谭英安,谭荚安又是否再次分包给张国军是不同法律关系,谭英安欠款不直接涉及奥林公司为由,改判奥林公司不承担连带责任,虽然改判理由有待探讨,但该改判结果正确。 审委会认为,一审错误的关键在于: 一、错误的理解和适用最高法院司法解释本意,混淆了发包人和分(转)包人的概念,错误的将奥林公司总承包人身份理解为发包人。这是本案适用法律错
12、误的主要原因。另外,本案中奥林公司作为承包人,是否应当承担责任,解释中并无总承包人和分(转)包人承担连带责任的规定,况且本案一审时也未查清分包人之间是否拖欠工程款。因此,一审判决奥林公司承担责任错误。 二、错误适用民法通则第八十七条规定。一审适用该条规定,主要目的是债务人为二人以上,应承担连带责任,而本案虽然列三个被告,但判决理由中并未阐明双方依何种法律规定,成为共同债务人。如果依照民法通则第四十三条“企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”,那么谭英安作为奥林公司工作人员职务行为拖欠张国军工程款,就应由法人即奥林公司承担责任,而非连带责任。但一审时并无此证据,况且二审时已查
13、明奥林公司已将工程转包给下属奥强公司,而奥强公司具有法人资格,谭英安是否是奥强公司工作人员,卷内也无证明,加之恩勇公司与其余被告作为共同债务人的依据只有最高法院如前所述的司法解释的规定,故一审时适用民法通则第八十七条亦属错误。 综上,本案属适用法律错误导致错案,除追究办案人错案责任外,更多的是应从中汲取教训,并在今后审判实践中。加深理解有关法律、法规和司法解释的规定,并能正确的适用发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是什么责任某工程公司承包G210B标段后,将其中的桥梁桩基挖孔工程分包给马某,马某将其中1号桥、7号桥桩基挖孔工程分包给李某,李某又转包给张某。张某组织人员具体施工。李某与
14、张某结算,李某欠张某工程款28万元。张某起诉李某支付工程款28万元,要求工程公司、马某承担连带责任。 庭审查明,张某施工的该工程,工程公司欠马某15万元,马某欠李某15万元。 本案的焦点是,马某、工程公司是否对李某欠张某的28万元工程款承担责任?承担什么责任? 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 实际施工人是最高人民法院在解释中创设的一个新概念。最高人民法院负责
15、人在公布该解释时答记者问中,对“实际施工人”的阐释是:“承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。” 最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释:“解释使用了“实际施工人”的称谓,是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”实际施工人并非在工地做某项具体工作的工人。本案的实际施工人为张某。 合同法第272条第2、3款,建设工程质量管理条例第78条第2款都列举了违法分
16、包的情形,尽管具体表述略不同,但法律与行政法规对违法分包行为的界定基本是一致的。 违法分包主要指以下行为: 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位; 建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成; 施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位; 分包单位将其承包的工程再行分包。本案中李某、马某应为违法分包人。 “欠付工程款”应包括已经结算未支付的“欠付工程款”;尚未结算的工程款;已经结算尚未到期的工程款。欠付工程款的范围是发包人所欠违法分包人或转包人的全部工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程部分的工程款?根据代位权理论,
17、实际施工人行使代位权向发包人所主张的权利,可为其债务人即转包人或违法分包人对发包人现有的实体上的一切财产性权利,但专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利除外。欠付工程款应该是发包人所欠的违法分包人或转包人全部工程款。发包人欠付转包人或违法分包人工程款的数额,是以起诉时的欠款数额确定,还是以判决书生效时的数额确定?应当以发包人收到法院送达的起诉书之日的欠款数额作为判决承担责任的欠付工程款数额。实际施工人无论是否采取保全措施,发包人收到法院送达的起诉书之后,未经法院允许私下向转包人或违法分包人支付工程款,是恶意串通规避法律、损害实际施工人利益的无效行为。实践中实际施工人在起诉时往往会要求转包人
18、或违法分包人与发包人之间承担连带责任,而部分法院判决也会支持这一请求,作出发包人与转包人或违法分包人之间承担连带责任关系。连带之债是承担连带责任的前提,而连带之债是指以同一给付为标的,各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债,其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生,发包人与转包人或违法分包人之间承担并非同一债务,二者不存在承担连带责任的连带之债基础。而且,承担连带责任必须有法律的明确规定。发包人承担的欠付工程款责任不是连带责任。 合同法第73条第1款规定:“第七十三条因债务人怠于行使其到期债权,
19、对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院关于适用中华人民共和平共和国合同法若干问题的解释(一)第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的,由次债务人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应的债权债务关系即予消灭。” 实际施工人向发包人主张工程款的权利,是代位行使转包人或违法转包人对发包人的权利,因此,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是直接给付责任,并非垫付责任或连带责任。法院判决发包人直接向实际施工人清偿的欠款数额,转包人或违法分包人的债权债务关系消
20、灭,该部分欠款数额转包人或违法分包人不再承担给付责任。 就本案来说,发包人工程公司应当直接向张某清偿15万元工程款,另有13万元工程款应当由李某清偿实际施工人可以要求转包人,违法分包人承担责任的条件建筑业由于种种原因,常导致转包及非法分包。为保护第一线实际施工人农民工的利益。最高人民法院建设工程施工合同司法解释第二十六条,突破了合同相对性,规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的权利。很好地维护了农民工的权益,这对社会稳定也具有重大的现实意义。但在实际操作中,因谨慎行使该权利。【关键词】合同相对性对策限制建筑业是我国国民经济的支柱产业,对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作
21、用。建筑业属于劳动密集型行业,技术含量低,随着建筑业发展,大量农民工被吸收就业,并成为施工第一线的实际施工人。因我国建筑业实行准入制且准入门槛较高,承包人必须有相应资质才能承包相关工程。由于投资的不足,以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状,许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业建制,只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。他们为了生存与发展,往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程,获得工程后,再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工,转包人或违法分包人从中获得一定的利益。有的工程几经转包,层层剥皮,
22、实际施工人已经没有利润,只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系,造成拖欠工程款的问题相当突出,特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重,不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序,而且也影响了社会的稳定。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润,发包人是否支付工程价款与自己的利益无关,对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注,也并不会向业主积极主张权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系,即使发包人欠付工程款,实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下,可能永远无法主张权利,对于众
23、多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下,应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权,在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利,进一步扩展保护实际施工人权益的渠道,维护社会稳定,为解决此类问题,最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条因运而生,赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利,其目的在于保护农民工利益。一、最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条(一)最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条全文第26条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发
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