无资质建设公司承接工程.doc

建筑公司在没有资质的情况下，想承接工程可以根据工程的种类及甲方的要求来承接工程，一般情况下，在招投标管理中心公开招标的工程，基本都必须提供施工资质证书及安全生产许可证等相关证件，如果是甲方直接发包的或者一些甲方没有要求必须提供资质证书的，可以不用资质证书来承接工程，如果必须供资质证书的话，可以挂靠一家有资质证书的公司，交一些挂靠费用就可以了

首先，在建筑业里没有资质也就意味着建筑企业没有能力做这个工程，其次，建筑企业有大的工程了再去挂靠别人的公司，这些建筑公司会涉及一个回款难及税点高或挂靠的费用高等诸多因素；无资质的建筑公司可以承接甲方或没有在招投标管理中心挂标的不要求必须具备资质才能做的工程，也就是说，甲方或建设方没有要求建筑企业提供施工资质的工程，而建筑企业又有能力来承接这样的活的工程，不过，现阶段国家及相关政府部门对建筑业管理趋于严格，以后恐怕这样的工程不好接了。

　　取得资质的企业可以根据资质所允许的范围去承接工程，进行招投标活动。但在承接工程或招投标活动之前，必须先要了解这家企业的真实资质情况，以防弄虚作假，目前能查企业资质情况的主要是建设部网站，及各省市建设厅、建设局网站，这些网站的企业资信汇集了各省建筑行业的企业资质信息，包括：企业注册资本、 联系方式、主增项资质情况、企业获奖信息、企业处罚信息、以及代表工程业绩等，而且查询方便。

　　企业资质就是企业从事业务活动的资格和能力。而建筑行业的企业资质就是企业在从事建筑行业经营中，是否具有的等级能力，例如国家规定，建筑行业国家二级资质以上的企业才能施工的活，不具有这个资质，就没有这个能力施工和管理，也就没人敢给你干。

　　对从事建筑行业的企业来说，企业资质的重要性不言而喻，企业资质就像一块敲门砖，没有这个企业资质你就不能干活。因此，很多企业在申请资质上费尽心思，但真正能申请通过的却为数不多。建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、注册建造师、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

案件情况：
2012年5月初，原告李XX以长春XX建设工程有限公司的名义与被告XX开发公司签订了《建设工程施工合同》，由原告李XX负责室内装修。该工程实际是由唐XX负责联系。李XX、唐XX二人与长春XX建设工程有限公司并不存在任何劳动、劳务、雇用关系。合同签订以后，原告李XX实际履行了合同，出资并立即与唐XX共同组织进场施工。在施工过程中，因设计的原因，被告同意长春XX建设工程有限公司提出的延长工期的申请。2013年11月中旬，原告李XX与唐XX作为施工单位的代表与被告及监理单位对室内装修工程进行竣工验收，验收结论为合格。期间，被告分四次通过银行转账已支付了部分工程款，之后原告多次以长春XX建设工程有限公司的名义要求被告支付剩余的工程款，被告均借故拖延，李XX和唐XX无奈，遂以实际施工人的名义诉至法院。
法院认为：
涉案工程的投资、施工、结算整个过程虽然是以长春XX建设工程有限公司的名义完成，但是实际进行投资、组织工人施工、往来结算等行为均是由李XX、唐XX完成，表现出实际施工的特征。原告李XX不仅持有涉案工程的合同原件，而且持有工程往来签证文件的原件，并作为施工方代表参加工程竣工验收并签字确认，这些证据充分说明了涉案工程是由原告李XX实际施工并进行管理的，李XX对该工程享有权益，虽然他与被告没有签订书面的合同，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告李XX作为实际施工人有权起诉被告追讨剩余的工程款。
律师分析：
合同具有相对性，也就是仅在合同当事人之间发生法律效力。合同相对性的原则决定了，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼。然而，由于建筑行业的特殊性，经常发生以挂靠的形式进行实际施工的情况，也就是一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包方签订建设工程施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对该种情况做出了规定，此时签订的建设工程施工合同应认定无效，但建设工程经过竣工验收合格的，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以受理，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，李XX借用有资质的长春XX建筑施工有限公司的名义进行施工。虽然不是合同的相对方，但作为实际出资人，在建设工程经竣工验收合格后，有权向发包方主张权利，要求支付剩余的工程款。
没有资质的施工企业或包工头挂靠有相应资质的施工单位有哪些法律风险？
挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。 
　　根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。 
　　挂靠一般具有如下特点： 
　　（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级； 
　　（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力； 
　　（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。 
　　（4）以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。 
　　因挂靠产生的法律后果，挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律责任： 
　　1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 
　　2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任； 
　　3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，应当承担相应的过错责任。 
　　4、施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。 
　　5、以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。