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建设工程合同的签订以及履行过程中应注意的问题

一、签约对象（发包方）及工程项目的调查和审查
目前，由于经营单位的性质、种类比较复杂，有关单位管理不到位的现象也比较普遍，另一方面，由于各个方面的原因，施工方承揽工程比较难，一旦有了工 程信息，首先想到的是如何将工程搞到手，往往忽视了对发包方主体资格以及工程项目真实性的调查和评估，容易出现问题。因此，为防范欺诈情况的发生，减少交 易风险，必须加大对签约对象的主体资格以及项目的真实性的评估和调查力度。
1、调查事项（包括两部分）
（1）、发包单位的基本情况的调查。一旦有了工程方面的信息，首先想到的不是如何揽下工程，而首先想到的 是 调查发包单位基本情况，其中包括：企业的性质、注册资金、股东人数、企业年检情况、法定代表人、发包单位的具体地址以及发包单位的资产情况（特别注意搜集 发包单位的车辆、房产、土地等方面的情况）。调查上述事项的主要目的是：通过调查，以查证发包单位是不是真实存在以及发包方单位的经济实力如何，防止诈骗 情况的出现。案例：1992年3月，某省豪景花园有限公司（业主）与A地美华建筑公司（承包方）签订了一份建筑工程承包合同，规定由承包方在某市承建一座 豪景花园，合同主要条款约定：（1）承包方负责设计、施工等工程的所有事宜，承包方应保证工程的质量；（2）业主负责费用的支付，并有权验收工程；（3） 工程总价款为4000万元人民币，分四期支付，每期1000万元人民币；（4）为保证承包方按时到达某市，按时开工并能按时完工，双方协商后同意，由承包 人先行支付业主50万元人民币，作为质量信誉金，待依合同履行义务后，随最后一批价款一并返还给承包方。
合同经双方签字，按合同规定于1992年3月20日生效。1992年3月3日，承包方即开出50万元人民币的支票，并通 过中国银行A地分行与中国银行某市支行的业务往来，打入发包方的帐户。1992年4月20日，承包方来到某市，准备如期开工，查找发包方支付第一期工程款 时，却发现发包方失踪了。其在中国银行某支行的帐户已经取消，资金已提走；在某市工商管理局的公司登记业已注销。经调查，某市豪景花园的业主是另一家公 司，某省豪景花园有限公司是假业主。他在注册登记上，经营范围一栏填写的是“提供餐饮服务”。至此，承包方才发觉上当受骗，当时为了获得该工程项目的建 设，不惜同意先交信誉金的不公平条件，被假发包方借机所骗。在这个建筑工程合同陷阱中，发包方利用承包方急于获得工程项目的心理，用虚假的身份和不公平的 条款对其进行欺诈。前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的许多行为，在一定程度上将自己一步步推入陷阱。这里所说的承包方的责任就在于签订合同前 没有对发包方的基本情况以及项目的有关情况进行详细的调查，从而导致自己上当受骗。因此，施工方在承包工程项目时，应当先调查对方的基本情况、实力，再签 订施工合同。
（2）、详细调查工程项目是否真实存在。主要调查发包人对被开发的土地是否持有立项批文、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工 程规划许可证以及建设施工许可证。调查上述内容主要是为了防止项目根本不存在而上当受骗，或者工程没有经过有关部门批准，系违章工程，有可能被有关主管机 关以工程不合法为由责令停止施工。我在上面所举的案例，因其没有对工程项目是否真实存在进行调查，也是上当受骗的一个原因。
调查主要从以下几个部门入手：工商管理局（发包方单位是否登记、目前是否通过年检）、发展改革委员会 （工程项目是否立项、批准）、土地局（工程项目项下的土地是否在发包方名下）、规划局（工程项目是否合法）、建设委员会（工程项目是否合法）、房地产管理 局（房产情况，以确定发包方的经济实力）、车辆管理所（同上）。

二、合同签订过程中应注意的问题
1、避免签订无效合同
（1）、避免签订与中标合同中实质性内容相背离的合同（即黑合同）。按目前相关政策规定，绝大部分工程都需要经过招投标，这就需要注 意，一旦施工单位被确定为中标单位，那末，双方就必须严格按照招投标文件所确定的内容签订施工合同，对一些实质性条款不得违背（说明实质性条款是指合同价 款、合同工期、工程质量等），并要求发包方将所签订的合同提交有关主管部门备案，否则所签订的合同无效。目前，由于市场处于发包方，发包方往往利用其优势 地位强迫承包方签定价款低、工期短的“黑合同”，这是不受法律保护的。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“黑合同” 属无效合同。
（2）、避免超越资质等级签订合同。按照目前的法律规定，禁止超越资质等级签订施工合同，如果签订就属无效合同，关于这个问题比较容易理解，不再重复。
（3）、避免违法分包、非法转包。转包是指将工程整体转让给其他人施工。转包的情况不是太多，但也要注意尽量不要转包，因为非法转包 和违法分包所得利益按规定都是要被收缴的。关于分包的情况比较多，比方说，施工方承揽的工程很大，但工期较短，时间来不及，在这种情况下，有可能将一部分 工程分包给其他施工单位。需要注意的是，并不是不能分包，分包必须满足几个条件才合法，其一，分包必须经发包方同意，如果原合同中没有就此问题作出约定， 就必须有发包方的书面同意意见；其二，必须将工程分包给相应资质等级的施工单位，其三，建筑工程主体结构的施工必须自行完成不得分包。另外，关于分包问 题，还有一个需要注意的问题：现实中，存在较多的由发包方指定某一项工程的分包单位，有的还可能由发包方直接与分包单位签订合同，分包单位的工程款直接由 发包方与发包单位结算。一旦遇到此种情况，应当特别注意，因为，作为总承包单位，在工期和工程质量上是要对发包方总负责的，由于分包单位是由发包方直接指 定的，往往分包单位不服从总承包单位的管理，而另一方面，一旦分包单位没有及时完工，导致工期延误，或者分包项目质量不合格，按照规定（包括法定合约 定），总承包单位要承担法律责任的，这对总承包单位来说相当被动和不利。为了避免这种情况的出现，建议采取下面的方法来应对：必须由发包方、总承包人、分 包人三方签订一个合同，合同要约定总承包单位对于分包单位具有总承包管理权，并约定指定分包单位在质量和工期上的违约责任所导致的损失赔偿应等同于总承包 单位为此需要向建设单位承担的赔偿责任，为了确保指定分包单位的工程质量和工期，也可以要求指定的分包单位向总承包单位提供履约担保，或者将指定的分包单 位的工程款在支付时以适当百分比扣留在总承包单位处，这样可以最大限度的保证自己的利益不受损害。另外，绝对不允许发包方与分包单位直接结算工程款。
（4）、避免挂靠别人的资质或允许其他人使用自己的资质签订合同、施工。关于这个问题，注意两点：第一点，尽量不要使用别人的资质施 工，主要是结算时容易出现问题；第二点，不要允许其他人使用我们的资质签订合同、施工，这样做，可能收取一点管理费或挂靠费，但是工程一旦出现了问题，少 不了要承担法律责任，更重要的一点是，所收取的挂靠费按规定是要被没收的。
2、合同用语要准确、通畅，理解上无歧义，更不能前后矛盾。这里我举两个例子，比方说，我们现在使用的施工合同中涉及 到两个概念，一个是“工程内容”，一个是“承包范围”，如果对这两个概念没弄清楚，出现前后矛盾的情况，将产生不利的后果。这两个概念所指向的内容是不一 致的，“工程内容”是指工程概况，是一个笼统的名称，可以简单的概括一下就行了，比方说，可以简单的写：某某车间、某某厂房就行了，“承包范围”是指施工 的具体范围，也就是我们需要完成的任务，这方面要具体、明确；再比方说，关于钢材料价格，合同约定为每吨5000元，由承包方提供，这里就有一个问题，这 个5000元是出厂价，还是到工地的价格，约定不清，容易产生争议。上面两个例子是想告诉大家，签订合同，不要用模棱两可的词语。
3、合同签订以后，要督促发包方及时将合同备案，如果发包方不备案，我们必须妥善保管中标通知书，一方面，这是将来验收必备的材料，另一方面，一旦出现黑白合同，这也是我们主张按中标合同结算工程款的一个重要依据。
4、合同要明确写明发包方驻工地代表的姓名 ，并且记住不要出现错别字，如果施工过程中发包方变更驻工地代表，必须要求发包方以书面形式告知我们新的驻工地代表，我们要妥善保管。这样做的目的是防止发包方不承认某些人的签字。（监理方更换工程师时，作法同上）。
5、合同中要注明施工方在什么情况下可以解除合同，比方说要约定发包方不按照合同约定的时间和金额支付工程款，施工方在什么期限内可以解除合同。关于这个问题，施工合同通用条款已有规定，但实践中，有的往往在专用条款中不进一步作出明确约定，导致通用条款失去作用。
6、对增加的工程项目如何计算工程款要做出明确规定 特别是对采用大包形式（固定价款）的工程，有时在施工过程中，有可能增加工程量，或者由于设计得变更而导致工程量的增加，此时，如果不规定具体的工程款计算方法，双方有可能争执不下，有可能导致增加部分的工程款没有计算依据，此时，往往吃亏的是承包方。
7、采用大包或一次性包死的工程，一定要在合同中对有可能增加的工程排除在总工程价款以外，也就是说，合同要约定，对增加的工程要单独计算价款。在合同中可以这样约定：本合同项下工程款为一次性包死的工程款，但本合同以外临时增加的工程量或由于设计变更等情况的出现而导致工程量的增加，增加的工程价款按某某标准另行计算。
8、对按形象进度拨款的问题，最好是明确、具体约定。就这个问题，有的合同往往只是简单的写“按形象进度拨款”，还有的写“工程量达到百分之几，付款要达到百分之几”。这两种约定非常模糊，一旦发生纠纷，付款时间不好确定，所以，建议在这个问题上，最好明确具体，不留活口。
9、对不可抗力尽可能量化。因为通用条款对不可抗力没有明确，一旦遇到情况容易产生纠纷，所以，最好量化。比方说，可以约定几级以上大风、几级以上地震、持续多少天、达到多少毫米降雨可以认定为不可抗力，这个问题主要涉及工期的顺延、违约责任等方面的问题，应引起足够的重视。
10、合同中要写明发包方审查施工方所做决算的期限，要特别注明，超过规定的时间，视为发包方认可施工方所做的决算。

三、施工过程中应注意的问题
建设工程合同签订的再好，签约前考虑的问题再全面，在履行合同过程中也免不了会发生一些突发性的情况，因而，在履行合同过程中，对合同没有约定的事项或者变更的事项，必须引起足够的重视，采取相应的措施，以最大程度的保护自己的利益。因此，在施工过程中一定要注意以下五个方面的问题：
1、现场签证问题。在施工过程中，签证问题相当重要。首先要明确签证是发包方与承包方之间，就施工过程中临时发生的某些特殊情况以及一些小的项目的增减，并且现场马上就可以解决的一些问题，双方经过协商达成一致意见后而形成的书面材料，在形式上往往采用由发包方签字确认的形式出现，同时签证也是将来诉讼的主要依据。因此，签证工作以及签证文件的保管就显得非常重要。关于签证要注意以下几个方面的问题，其一，及时签证。如果出现了需要签证的情形，没有及时签证，时间长了，或者由于一些小的矛盾，发包方驻工地代表有可能以时间太长记不清为由拒接签证，一旦出现这种情况，极有可能影响施工方的经济利益；其二，签证的人必须是有权签字的人（发包方派驻的工地代表），实在拿不准，可以要求发包方加盖公章；其三，签证要做到全面，凡是发生了需要签证的情况，都必须要求对方签证，比方说，设计变更需要签证；停水、停电、天气原因不能施工、发现文物需要考察等方面原因导致的停工需要顺延工期也需要签证；合同以外的零星用工、零星工程的施工需要签证；发包方提供材料、设备不及时或提供的材料需要调换而导致延误工期的需要签证；工程完工后提交验收资料和验收报告需要对方签证；其四，签证需签字人签字并注明签证时间；其五，签证内容要明确具体，还需要提出明确要求，否则就失去了签证的意义；其六，签证必须保管好，以备将来结算或打官司用。
2、会议纪要。对于施工过程中出现的一些重大事项，而这些事项的发生有可能直接涉及到工期、结算或其他事项，签证解决不了问题，此时，就有必要提议召开有施工方、发包方、以及监理方参加的临时会议，对达成共识的问题形成会议记录或会议纪要，以书面的形式确定下来，注意，会议纪要必须三方签字，而且施工方手里必须要有一份原件，再须注意的一个问题是，参加会议的必须是有权人参加，也就是说，签字人必须是有权签字的人。
3、补充协议。与会议纪要相类似的是，补充协议也是对合同没有约定的事项或者变更的事项经协商一致而形成的协议，其效力与原协议具有同等法律效力。所以建议对一些重大事项的调整，最好是通过补充协议的形式予以确认，由双方加盖公章。
4、工程项目的竣工验收 。首先是竣工资料的准备。在工程即将结束时，要责成专人负责，根据合同的约定以及工程所在地的建设主管部门的要求，准备相应的竣工验收资料，这包括资料的套数，以及原件还是复印件。材料准备好了，要及时提交验收申请报告。这一点非常重要，主要涉及到竣工日期的问题。验收申请要提交给发包方，必要的时候也可以交给监理方驻工地代表一份，由他们出具受到条。
5、及时行使合同约定解除权和法定的解除权 。举例说明，有这样一个事例：2003年2月，某建筑公司与某镇政府签订总价款500万元的办公大楼的施工合同，双方约定根据工程进度发包方分四期付款，发包方迟延付款超过一个月，承包方有权解除合同并有权要求赔偿损失。按照合同约定，发包人应予2003年8月13日前首期付款150万元，但到了10月份，镇政府仍未支付首期付款，当月镇政府给承包方发来一份致歉函，告知承包方因上级拨款未到位，导致无力付款，若承包方同意解除合同则可以解除合同，如果超过一个月不向镇政府提出解除函，视为同意继续履行合同，承包方接到此函后，心存幻想，没有及时提出解除合同，结果，到了2004年春节前，镇政府仅支付80万元，建筑公司为工人发了工资以后，实在无力支撑下去，遂向镇政府正式提出解除合同并赔偿损失的通知，但镇政府却委托律师发来律师函，告知其已丧失了合同解除权，要求继续履行合同。镇政府的要求是有道理的，合同的解除权分为约定解除权和法定解除权，本案当中，镇政府和建筑公司对合同的解除作了明确的约定，因此，建筑公司在2003年10月1日即享有合同约定的解除权，如果在规定的时间内不行使解除权，解除权即消灭。