最高人民法院关于建设工程施工合同适用法律若干问题的司法解释.doc

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黑白合同”以谁为准？——解读高法审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释(上）  
　　由于建设工程合同本身的复杂性以及法律法规层面立法原则性规定过多，缺乏实际指导意义。最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设施工合同中涉及的种种法律问题，特别是针对司法实践中有争议的问题给以了澄清。
　　该解释于2005年1月1日起开始实施，它以法律的形式明确了建设工程施工合同中一些模糊的概念，将某些约定俗成的行业惯例以法律条款形式加以认可，对建设合同领域承发包双方都是一种利益的保护，对建设施工合同的有效履行很有指导意义。在此，我们编发一组文章，对该《司法解释》作个解读
　　一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每平方米一千余元，然而双方私下却签订了另一份合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元——如此低的价格如何能保证工程质量？这就是当前建筑领域存在的所谓“黑白合同”。“白合同”对外公开，应付备案检查，“黑合同”则实际履行，其中不乏规避法律之处。前者虽具合法要件，但后者更是双方真实意思表示，一旦发生纠纷，该以哪份合同为准？
　　 2004年9月底，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），对此作了明确规定——应以备案的中标合同，即“白合同”作为结算工程价款的根据。黑白合同的出现往往是施工承包方为了生存的无奈之举。
　　一位业内人士称，中标备案合同的实质性条款与实际履约合同大相径庭，与市场竞争无序有关，同时合同备案只不过是一种形式上的审查，难以起到监督作用。《司法解释》第21条对此作出统一规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《司法解释》对黑白合同的工程款的结算依据问题作出统一规定，有助于避免合同纷争，同时也维护了司法的公正性。
　　黑白合同的评判标准
　　如何理解黑白合同的不同表现以及评判标准呢？上海建纬律师所的朱树英律师认为:黑白合同主要有以下三种情况：
　　第一、依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断黑白合同；
　　第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断黑白合同；
　　第三，不属于上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同,以是否实际履行来判断。针对上述三种不同情况，应准确依照法律的有关规定认定其效力。首先，如果这个合同是必须招标而没有招标的，出现了黑白合同，以经过招投标的为准。其次，合同按照政府规定应当经过备案的，先后签了两份合同，一份是备案的，一份是没有备案的，以备案的合同为准。再有，先后签订的两份合同，不属于有特定要求的，那么，两份合同当中，以实际履行的合同为准。这就是评判黑白合同的效力标准。
　　不轻易认定合同无效
　　所谓无效合同，是指已成立但不具备法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。无效合同在性质上是自始无效。我国《民法通则》与《合同法》中对无效合同都有规定，如：一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通损害国家集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的等均属于合同无效认定的范畴，但这些规定相对建设工程合同来说，就显得过于原则化，实际中哪些情况适用于无效会产生认识上的偏差，不利于规范市场，所以《司法解释》对施工合同的无效认定作出了限定性规定，即只有在下列情形下，才认定合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《司法解释》作这样的限定性规定，是充分考虑到建设工程投资大、建设周期长的特点而作出的，显示了不轻易认定合同无效的立法精神。曾参与过《司法解释》调研修改工作的建设部政策法规司法规处的程国顺告诉记者：《司法解释》在征求意见时，也曾经考虑将“按照法律、行政法规规定，应当履行批准手续但未履行批准手续签订的合同认定无效”，但最后还是未在《司法解释》中采纳此意见，这表明了最高人民法院对合同无效认定的慎重态度。
　　此外，《司法解释》对承包人超越资质等级许可签订的合同，还作了补充规定，即《司法解释》第五条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
　　对该条规定，建设部一位不愿透露姓名的官员表示了担忧。他认为超越资质的行为是一种严重的违法行为，从法律角度讲，表明其在签订合同时没有相应的施工能力。如果其在施工前取得了相应的资质，按照有效合同处理是合乎情理的，但如果施工时仍没有取得资质，只是在竣工验收前取得了相应的资质，又怎能保证其施工时具有合法的主体资格呢？笔者认为，法律制定者的初衷是想稳定建筑市场，必然它的涉案标的大，建设周期长，但与此同时，也许会产生一些负面影响，这有待实践证明。
　　无效合同不能对抗合格工程的价款请求权
　　从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人期望的利益目的，但并不是不发生任何法律后果。《合同法》规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。具体到建设工程施工合同，如果一个施工项目已经履行，且验收合格，这种情况下，显然施工承包完成的工作成果不适用于返还。《司法解释》明确：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。但如果竣工验收为不合格的工程，且经修复后仍不合格，承包人支付工程款的请求权就得不到法院支持。
　　竣工日期如何起算
　　现实中有这样的情况：承包人因被拖欠工程款提起诉讼，发包人往往以工期延误为由提出反诉，动辄便提出数百、数千万的逾期履约赔偿，其目的用以抵销承包人的诉讼请求，此类案件的一个关键问题在于如何确定工程竣工时间。
　　在司法实践中，承发包双方往往对工程实际竣工时间存在重大争议，其原因在于履约过程缺乏管理。
　　有的工程已实际竣工甚至已投入使用，但承包人没有证据证明已提交竣工报告；有的发包人收到承包人竣工报告后基于种种原因，迟迟不组织竣工验收，或者组织了验收却未出具验收报告，也不办理竣工验收的备案手续；一个较为普遍但法律问题更为复杂的情况，则是发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。上述有关工程竣工的种种实际情况，导致了司法实践中的一个难点，实际竣工时间如何确定？《司法解释》第14条对此作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据司法实践中经常遇到的三种具体情况，《司法解释》相应作出有针对性的不同处理，这有利于有关工期认定疑难问题的切实解决，同时警示承包人应及时提交竣工报告，发包人应及时组织验收，发包人未经验收使用工程要承担不利后果。
　　严控造价鉴定减少诉讼成本
　　在审理工程款案件中，一旦双方当事人对工程结算有争议，或者对结算的工程量和计价原则各执一词，司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。
　　由于工程款鉴定涉及一系列的专门性的技术问题，法官们又不很熟悉；再加上对工程款的司法鉴定又缺乏有操作性的法律规定，在操作中出现很多问题。
　　建设施工合同在履行中一旦发生纠纷，法官在判决时往往难以援引更有专业针对性的法律条文，判案根据基本以《民法通则》和《合同法》的原则性规定为依据，造成法官的自由裁量权过宽。有的案件一审数年不做结论；有的鉴定单位自作主张，以审代判，法官却处于从属地位，造成的不良后果是审判权部分旁落；有的鉴定范围无序扩大，浪费人力、财力，法官往往不对鉴定的原则、范围和鉴定期限进行必要的限制和审核。对此《司法解释》用两条规定作出应对措施。《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”这两条解释规定法官应加强工程款司法鉴定的控制和审核，对规范工程造价鉴定能够起到积极有效的调控。
　　工程质量责任界定更明晰
　　首先应肯定的是，只要是质量合格的工程，合同的无效与解除都不影响承包方的价款请求权，发包人应按约定支付相应工程款。如果工程质量不合格，就要分清责任了。《司法解释》规定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的过错，造成建设工程质量不符合约定的，且承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人请求减少支付工程价款的，法院予以支持；如果是由于发包人的过错造成工程质量缺陷，发包人应承担责任。
　　这里分三种情况，一是由于发包人提供的设计有缺陷；二是由于发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；三是发包人直接指定分包人分包专业工程。这第三种情形在实际中大量存在，即发包人与总承包方签订协议后，授意总承包方与其指定的分包方再签协议，由其承揽分包工程，这实质上是以一种合法的形式掩盖非法目的，所以如何判定是发包人直接指定的分包工程承包人就存在取证难度。
　　背景资料：
　　何谓建设工程合同
　　根据《合同法》的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。工程建设合同包括工程勘察、设计、施工合同。
　　建设工程合同原为承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同。但由于建设工程具有建设周期长、投资规模大、技术要求高等特点，因此，《合同法》第16章对建设工程合同作了专门规定。
　　建设工程合同具有以下法律特征：
　　 (1)建设工程合同的主体不能是公民，建设人只能是经过批准建设工程的法人，承建人是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人。
　　 (2)建设工程合同的标的是基本建设工程。建设工程合同的标的一般是大型的不动产项目，即基本建设工程，具有周期长、规模大和技术要求高等特点。
　　 (3)建设工程合同的签订和履行，受到国家的严格管理和监督。建设工程合同虽然贯彻当事人的意思自治原则，但由于其事关国计民生，因此受到国家的严格管理和监督，其订立具有较严格的程序。
　　 (4)建设工程合同是要式合同。《合同法》规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”
　　相关链接：
　　什么是合同鉴证
　　合同鉴证是指工商行政管理机关对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的一种证明和监督活动。合同鉴证的作用一是对不符合规定的，可以在生效之前予以纠正，对非法的经济活动，可以及时予以制止和取缔。二是可以使条款不完备、内容不具体、文字解决不清楚的合同，通过对其合同鉴证中的辅导和督促，促使当事人进一步协商，进行补充和完善。这样可有助于合同的履行，防止发生合同纠纷。三是可以增强合同的严肃性，促使当事人认真履行。
　　工商行政管理部门对经过鉴证的合同应予以存档，这样可便于监督检查已鉴证合同的履行情况。我国对合同一般采取自愿鉴证的原则，但国家另有规定的应按规定办理。
　　这里应注意两个问题：
　　第一、合同鉴证应根据合同当事人的申请实施。这里包括两层意思：一是申请必须应是双方（多方）当事人的申请，一方当事人申请不能予以鉴证；二是经济合同管理机关不应主动对合同进行鉴证，而是应依据当事人申请。第二，鉴证主要是对其合同内容的有效性和合法性进行审查。
　　合同鉴证范围
　　合同的鉴证机关是各级工商行政管理局。鉴证一般由合同签订地或合同的履行地的工商行政管理局办理。
　　合同的鉴证，应由当事人双方到工商行政管理局办理。如果需要委托他人代办鉴证的，代理人必须持有委托证明。委托证明应载明授权范围、委托期限等。
　　工商行政管理局在办理合同鉴证时，需要委托外地工商行政管理局协助调查的，应当提出明确的项目和要求。受委托的工商行政管理局，应当认真办理，及时回复。工商行政管理局发现自己做出的合同鉴证有错误时，应立即予以撤销，不得拖延，以防止给当事人造成损失。
　　合同鉴证的范围，根据《合同法》及有关法律、法规规定，对经济合同鉴证的范围主要包括法人、公民、其他组织及他们之间订立的建设工程施工、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险、科技协作、联营、企业承包、企业租赁等合同。
　　合同鉴证审查内容
　　鉴证合同应审查的主要内容有：
　　（一）合同的主体是否合格；
　　（二）合同内容是否违反法律、法规、规章；
　　（三）合同的标的是否为国家禁止买卖或者限制经营；
　　（四）合同当事人的意思表示是否真实；
　　（五）合同签字是否具有合法身份和资格，代理人的代理行为是否合法有效；
　　（六）合同主要条款是否齐全，文字表达是否准确，手续是否完备。
如何理解及合法规避诉讼风险——解读高法审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释(下)  
　　明确建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题，是《司法解释》出台的一个重要目的，如何正确理解及合法规避诉讼风险，是我们行业人士需要探讨的问题。
　　挂靠、转包、违法分包如何区分
　　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况，即挂靠。挂靠者一般不具备相应的资质，因此与超越资质等级的实质是相同的。不过它直接违反的是《建筑法》关于禁止施工企业以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程的规定。它与转包、违法分包是《建筑法》明令禁止的违反资质管理制度、扰乱建筑市场的三种常见行为。而司法解释对挂靠和转包、违法分包的行为后果却做出了不同的解释。
　　这是因为挂靠行为直接导致其与建设单位构成合同关系，司法解释对这种情形认定为合同无效。而转包和违法分包行为，其后果一般只在转包者、违法分包者和接受转包者、接受违法分包者之间存在合同关系。由于转包和违法分包行为的无效，只能导致转包者、违法分包者和接受转包者、接受违法分包者之间的合同无效，并不直接导致发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，司法解释第八条第二款第（四）项规定：在此情形下，发包人可以解除与承包人之间的建设工程施工合同。同时司法解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得。司法解释做出如此区分，是否能细化法律责任及相应法律后果，发包人会不会借此滥用解除权，还有待实践考证。
　　发包人劳务层面连带责任有限
　　拖欠农民工工资，是拖欠工程款派生的直接影响社会稳定的大问题，而且农民工工资问题，还往往因为工程转包或不规范分包问题更加复杂。针对实践中与农民工工资直接相关的劳务合同，司法解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”如前所述，该条司法解释的相应规定，事实上确认了劳务合同的合法性。至于劳务合同与转包合同的区别，主要视这两种合同指向的标的。劳务合同仅涉及人工费，不涉及分包工程；转包合同不仅涉及劳务，合同标的主要指向的是分包工程；从技术层面分析，劳务合同只计算人工报酬，即指包人工，而转包合同计算的是分包工程的价款，其承包形式是包工又包料。
　　但在立法层面，农民工工资问题的合同载体——劳务合同，在目前建设工程法律框架中没有涉及。司法解释第26条对此规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是否可以理解为发包人对劳务人员负有直接有限的法律责任呢？
　　一些法律学者认为《解释》第26条规定，只不过是对《合同法》代位权在建设工程施工合同纠纷中的套用而已。《合同法》规定，因债务人（承包人）怠于行使其到期债权（承包人对发包人的债权），对债权人（实际施工人）造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此，《合同法》已经赋予农民工实体权利了，自然就有相应的诉权，《解释》并没有新增农民工的实体权利。
　　工程是否修复合格谁说了算
　　司法解释第二条和第三条是关于合同无效处理的规定。根据《民法通则》和《合同法》，合同无效的基本原则是恢复到合同订立前的状态，并根据过错责任原则承担因此造成的损失。但是，建设工程施工合同如果已开始履行，就很难恢复原状。由于合同无效，合同不再履行，但对于已履行的部分必须按照实事求是的原则予以处理。司法解释以是否竣工验收区分了两种情况：
　　竣工验收合格的，参照合同进行处理；竣工验收不合格的，又分为两种情况，一种情况是可以修复且验收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修复的费用由承包人承担；另一种情况是无法修复的，承包人则无权获得工程款。因此，如何判断工程是否修复合格，以及修复需要的费用如何计算，将成为另一个争议焦点。特别是费用的计算，由于修复的方案存在多样性，而修复的主动权又在发包人手中，恶意提高修复费的情况将很难避免。
　　垫资施工引发一系列问题
　　《司法解释》明确了垫资施工双方可在合同中以约定，但对垫资的方式、额度、风险分担、违约责任均无规定。法律界专业人士对此很担忧，他们提出应及时将工程款支付担保制度以法律法规形式以完善，以担保或反担保的形式将施工企业的资金风险降到可以接受的程度。
　　记者在采访施工企业的过程中，他们感到垫资施工给企业带来的资金风险还是很大。现实中，发包方（业主）给承包方提供工程支付款担保的很少，经济利益的不对等很难成就一份公平的合同。一些大型的建设施工企业开始加强对施工合同的前置审核，特别是对诉讼标的额大的施工合同。但所有这些都难以从根本上保证施工承包方的权益。
　　因此，政府建设主管部门不得不面对一个崭新的课题：在承包人垫资施工的情况下，对工程款支付应如何加强管理？此外，一旦业主擅自转让了土地使用权，并转移了相应的收入，承包人垫资期限届满，原发包人无力偿还工程垫资款时，如何切实保障承包人的合法权益？当承包人资金发生困难，农民工工资将更难支付，用什么方法来确保农民工的工资支付？这一系列问题都对建筑市场的规范管理提出了迫切需要解决的现实问题。为此，法律界人士提出：建议相关主管部门制定一系列措施，旨在要求建设单位在要求承包人垫资施工时，必须提供担保，作为垫资期限届满时拖欠工程款的还款保证。
第二十六条的结果：
民工讨薪——可起诉工程发包人 
    背景：近年来我国的建筑业出现了大量拖欠工程款和农民工工资的现象。由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一。因此，最高人民法院制定关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。 
    农民工工资一直都是个大问题，建筑业表现得尤为突出。由于建设工程的非法转包和违法分包，许多农民工往往辛苦一年却拿不到工资。 
    从今年1月1日起，农民工讨薪有了新的“法律武器”———《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该司法解释明确，参与完成工程建设的农民工，如果没有按时拿到工资，可以直接起诉这项工程的发包人。法院也可以同时把工程的分包人列为被告。 
    根据该解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。 
    最高人民法院副院长黄松有说，司法解释规定，实际施工人可以发包人为被告起诉。从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。 
    读者点题：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。司法解释的出台，为农民工依法讨薪提供了“新武器”。
按法释[2004]14号第六条：含义为垫资原则上按有效处理。大家以后更要注意了。
垫资施工风险如何防范？  陈太祥
　　所谓“垫资施工”是指投资者在不给付预付款的情况下，要求施工企业带资施工到工程一定部位，或要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金（保证金）。垫资的方式包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市场上，无论是政府投资的项目、房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。因此，施工企业承接这类工程要承担风险是非常大的。也因为此，对在目前市场条件下还不可能简单拒绝“垫资”的施工企业来说，如何防治它的风
　　险就显得格外重要了。
　　要领一：要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”，其中很多条款将来就是合约条款，涉及到承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲，投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不透，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。
　　要领二：要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况（注册资金的额度是对外承担责任能力的基础）、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。
　　要领三：要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求就是对签约权的行使要有规范化的操作流程，实体上要求就是要对合约条款作综合评审，防止人人跑经营、个个都签约，难以保证签约质量，给企业带来很大的风险。因此，签约权的行使必须集中到法人层次，对施工企业授权代理人要有严格的资格要求，在程序上保证签约的规范。实体上要做好合约条款的评审工作。根据合同标的和项目风险大小，由施工企业内部相关部门对合同条款进行逐条评审，重大项目应由施工企业组成合同评审委员会，针对合同中存在的问题提出修改意见，提出解决问题的办法。
　　要领四：争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一但争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。目前河北、北京、深圳等地已经立法或政府规章已经明确该项制度，企业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来来。
　　建筑工程合同持续时间长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。因此，施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理是一种涉及到工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等方方面面的综合治理工程。因此笔者认为，履约过程中防止垫资款演变为拖欠款必须注意以下几点：
　　要领五：实行项目合约经理委派制，将项目合约经理定位在项目副经理的地位，赋予他特定的职责权限，由公司直接领导，不受项目经理的行政干预，让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资金经理委派制，由其及时收取工程款，严格分包（劳务）商和材料商应付款项的审查与支付，监控现金流向。
　　要领六：按照国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算。建筑产品的结算周期很长，造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。因此，按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。强调工程进度款的中间结算，并不意味着可以放松竣工结算。竣工工程的拖欠款其风险性是很大的，必须在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。
　　要领七：房地产预售项目业主如不能按照合同约定支付工程款，或预测到其未来付款可能有困难的，施工单位应当与其先签订成本价回购房合同，后针对回购房合同签订补充协议，明确购房不是目的，待建设单位工程款还清后释放回购房。也采取其他担保措施，防止业主在施工过程中完全销售建筑物，使得施工企业无法行使优先受偿权。
　　要领八：对已经发生的拖欠应允许将拖欠款置换业主的生产要素，如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等。以以股抵款、以债抵款、以物抵债等方式进行债务清理。
　　要领九：工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用合同法的该项权利，施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即：工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。
　　要领十：企业必须牢记：在一般情况下，有效维护自身权益的两个非常重要的前提是，质量和工期。因此，千方百计地保证工程质量和工期是企业必须做到的基本
朱树英破解工程款为什么会拿不到的缘由 
　　许多施工企业都曾吃过施工合同纠纷的苦头，一些企业甚至目前还官司缠身，被搞得焦头烂额。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台后，引起社会关注。 
　　受泉州市建筑行业协会邀请，中华全国律师协会民事业务委员会副主任、建筑行业资深律师朱树英先生于12月9日抵达泉州，就司法解释出台的背景、内容等进行讲解，着重对拖欠工程款和农民工工资，黑白合同，垫资处理等焦点问题进行解释和分析。他还透露，此次的司法解释有望成为修改后的新《建筑法》内容。 
　　当日，朱树英律师就近期热点问题，接受《东南早报》记者采访。 
　　□早报记者陆成钢刘鹤翔文／图 
　　早报：我们知道《建筑法》已从1998年3月1日起实施，但拖欠工程款问题依然严重，在解决拖欠工程款方面，建筑法能发挥什么样的作用？ 
　　朱树英：去年全国人大进行执法检查，发现现在的建筑业存在四大问题，其中一是工程质量和安全形势严峻，二是拖欠工程款和农民工工资严重，三是招投标中黑白合同问题突出，四是建筑领域腐败问题屡禁不止。 
　　出现上述问题原因很多。拖欠工程款的问题得不到改观，拖欠问题越来越严重，主要原因是《建筑法》对此没有相应规定。首先，《建筑法》没有说明什么是拖欠工程款，什么叫农民工，没有说明拖欠要不要承担法律责任。 
　　由此造成的问题是法院判案无法依据《建筑法》作出判决。我查阅过最高人民法院2001年判决的24个涉及建筑工程款的案件，结果没有一个案子是依据《建筑法》判决的。 
　　全国人大已经注意到该问题。在今年开始修改的《建筑法》中，就把造价问题作为重点提了上来，要予以解决。在今明两年征求意见之后，预计明年年底可以通过并公布。 
　　施工单位还是要对新《建筑法》的未来充满信心。 
　　司法解释有利企业“追薪” 
　　早报：《建筑法》修改完到正式生效还要一两年时间，在过渡期内，施工单位怎样处理拖欠工程款和黑白合同问题？ 
　　朱树英：新的《建筑法》目前已向各地征求意见，包括福建省建设厅现在也收到该文件了。 
　　新《建筑法》正式出台之前，今年10月最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》，该解释于明年1月1日起实施，最高人民法院承诺将加强审理工作，并承诺施工单位没钱也可以打官司。 
　　新出台的28条司法解释中有16条与解决拖欠工程款有关。作为被拖欠的企业来说，司法解释将成为其追讨工程款最重要的法律依据，应该集中精力好好学习研究，领会其制订的指导思想和要领。 
　　比如施工单位的垫资行为，根据现在的司法解释第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息，法院就要予以支持。这是好事也是坏事，因此就看企业如何加强管理。从明年开始，企业对垫资合同要好好评估，自己有没有能力垫资，如果没有能力就要先解决能力，或者干脆不要硬垫。政府可被异地起诉 
　　早报：在一些建筑项目中，施工单位是与当地政府签订合作的，讨要工程款时，施工单位如何排除地方政府干预？ 
　　朱树英：我国法律规定，打官司有两种管辖方式，分别是一般管辖和专属管辖。建筑施工纠纷如属专属管辖，只能在建筑工程所在地打官司。现在的司法解释第24条规定，建筑官司不作为专属管辖，可以以一般管辖来处理，就是以施工行为地作为管辖。施工行为地比如垫资施工的垫资行为地法院就可以管辖。 
　　简单地打个比方，泉州的企业在福州建设搞工程，但融资行为发生在泉州的，那就可以在泉州打官司。这样可以有效突破地方保护主义的影响。 
　　因此，今后作为发包人的政府拖欠工程款项的，可能就要到异地来受审。可以异地诉讼，这是有效改变以往当地地方保护的新举措。因为地方政府干预异地法院的力度将会大大减少。 
　　企业要注意收集证据，比如只要有证据证明你的施工行为发生在异地的，则你就可以在异地进行诉讼。移交手续一定要办齐 
　　早报：发包方有钱不买单、拖延付款，是让部分施工单位很头痛的问题。 
　　朱树英：对，工程交付中有一个移交手续问题，递交结算报告也是。比如你说工程是2月1日交付的，人家说不是，是10月1日交的。现在的问题是没有证据，所以一定要加强管理，及时办理移交清单。整体工程移交了多少，一定要办齐手续。 
　　收集、保留证据时，施工单位可以采取摄像、保留开工典礼的请帖等办法。比如酒店，其建成后的开业告示等都是证据，都能说明你何时交付，作为起算利息的时间。 
　　以5800万的工程款来算，三年的利息可能就是几百万。交付时间的及时确认可以争取到被拖延工程款的利息，这是一笔不小的数目。 
　　“双拖欠”与恶性循环 
　　□早报记者刘鹤翔陆成钢文／图 
　　对农民工来说，工资是农民工全家赖以生存的重要经济来源。有关官员指出，许多农民工辛苦一年甚至几年，却拿不到应得的劳动报酬，严重侵害了农民工的合法权益。 
　　农民工被拖欠工资与工程企业被拖欠工程款密切相关。一位从事水利工程的项目经理对记者说：“有关方面拖欠了工程企业的工程款，工程企业就没有钱发给农民工。” 
　　根据他们的介绍，造成政府项目大量拖欠的主要原因，一是许多政府工程在建设初期资金严重不足，有的项目甚至在根本无资金来源的情况下就开工建设；二是政府工程建设中超预算问题比较普遍；三是地方配套资金不到位造成拖欠工程款。 
　　在日前召开的泉州市清理拖欠农民工工资电视电话会议上，部分建设单位因未能签订工程款还款计划而被市政府通报批评。 
　　根据泉州市政府的有关安排，面对“双拖欠”，农民工的工资是必须优先解决的。有关数据显示，泉州市2003年被拖欠的农民工工资到目前已经基本清偿。 
　　工人工资不等同工程款 
　　不过朱树英律师说，工人工资只是工程款中的一部分，工人工资还不能全部反映建筑业问题。 
　　据统计，截至今年8月，全国已竣工工程拖欠工程款1755.88亿元，其中，政府拖欠642.80亿元，占36.61％。越是经济欠发达地区，政府工程拖欠比例越高，西部地区12省市政府的拖欠占西部地区拖欠总额的48.97％。在最近一次的建设部新闻发布会上，建设部副部长黄卫说，政府投资工程拖欠问题突出，清欠难度较大。 
　　其中，在政府投资工程中，市政工程、教育工程、交通工程拖欠尤为突出，市政工程拖欠265.55亿元，占政府拖欠的41.31％；教育工程拖欠155.90亿元，占政府拖欠的24.25％；交通工程拖欠122.22亿元，占政府拖欠的19.01％。 
　　而当前房地产开发企业经营不规范则是产生拖欠的一个重要原因。由于施工企业“僧多粥少”，竞争激烈，房地产开发企业处于明显的优势地位，因此，他们往往要求施工企业垫资，或注册后抽逃资金，或项目建成后，项目公司却转移、解散，造成工程款无着落，使施工单位拿不到被拖欠款。 
　　而相关管理部门从自身利益出发，往往消极对待工程款的清欠。另外，管理部门未能按照房地产开发的有关管理规定进行认真把关，做好相应管理和日常监督、检查工作，也是造成拖欠产生的一个原因。 
　　新《建筑法》狠刹拖欠风 
　　朱树英律师说，拖欠工程款导致的后果之一是施工单位发不出工人工资，现在在全国各地讨要工资的事例不胜枚举，而随之而来的是影响社会的稳定。深圳近期就发生了农民工集体械斗事件，随后被上报国务院。 
　　现行的《建筑法》正在修订过程中，而即将于2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）很可能成为新《建筑法》的正式内容。 
　　朱树英是惟一一位参与新《建筑法》有关文件修改起草的律师，按他的解说，根据《司法解释》第二十六条规定，农民工可以直接起诉业主。这就在很大程度上消除了“双拖欠”的恶性循环给农民工带来的困境。在以往，建设单位拖欠工程队的工程款，农民工找工程队或者包工头讨工资往往没有着落；现在，农民工可以直接找建设单位讨工资了。在新《建筑法》中，农民工的权益将得到进一步保证。
机制治欠专家谈（一） 
                     ——朱树英谈依法治理拖欠款 
　　编者按：当不少人在叹息建筑业拖欠款问题“百药不治”的同时，也有许多人一直在探求一种有效而长久的治理办法。值得高兴的是，在所有的“处方”中，有一味药人们对它在解决拖欠款问题中“有用性”，有较为一致的认识：机制。那么，适合于解决拖欠款问题的机制有哪些？他们是怎样发挥作用的？应该怎样建立或者完善这些机制？……
　　从本期开始，“治理拖欠款问题专题报道”栏目将围绕“机制治欠”这个问题，邀请业内外的专家、研究者和实务工作者发表看法。
    法律原则是解决问题的基本原则
　　建筑时报：作为建筑房地产领域的法律专家，在所有能够有效治理拖欠款机制或制度中，您肯定是最推崇法律法朱树英：是的。但这并不是从我的职业角度考虑的。实际上在我看来，解决文明社会里发生的任何社会问题，法律法规都是最基本、最常规的武器。而且，即使是使用法律法规以外的机制或制度来解决社会问题，制订该机制或制度的前提依然是法律法规，在这一点上，无论中国还是外国莫不如此。
　　当然，这样讲并不意味着只要有健全的法律法规就可以解决拖欠款了，更不意味着我不相信其他社会的、行政的、市场的、经济的机制也能解决拖欠款问题。只是想说明这样一个观点：法律原则是解决问题最基本原则。
    完善现行法规是当务之急
　　建筑时报：就现实存在的工程款拖欠问题而言，人们看到的却是：纸上的法严重。这又是什么原因呢？
　　朱树英：应该承认，之所以出现这种情况的原因是非常复杂的，从法律角度看，基本的问题有三个，一是执法不严，甚至有法不依情况大量存在，仍是当前建筑业法制最突出的问题；二是因为出现了执法不严或有法不依情况，导致有些人并不恰当地把所有的问题都归结为法律无能，而弱化了人们运用法律解决问题的信心；三是法律机制本身还存在一些问题。
　　建筑时报：您如何评价针对拖欠款问题的现有法律制度？
　　朱树英：自1998年《建筑法》实施以来，相继出台的一系列法律法规几乎覆盖了所有领域，当然也包括拖欠款问题。但是，由于这些法律法规出台有先后，而且是由不同部门分别起草的，因此在法律与法律、法律与法规之间，客观上存在很多