房屋买卖常见法律风险提示.doc
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1、_房屋买卖常见法律风险提示前言 当前房产市场供不应求,显得异常火爆,国务院、各省市颁布各类房地产政策,抑制房价过快增长,却未能见效。正因为房价如此之高,许多投资者、投机者甚至违法犯罪分子,开始打起“炒房”、“一房二卖”、“非法集资”等如意算盘。 本文结合房屋买卖合同的相关条款,主要从买方角度进行常见法律风险提示。本文不对非法律方面(如噪音、移动电话网络覆盖等问题)的风险进行分析。(房屋买卖可简单可复杂,本文无法对相关内容全面展开,读者需要结合具体案件的具体情况,并依据更加具体的法律法规条款才能对案情有更准确的把握。切勿生搬硬套!)一、主要法律依据(一)中华人民共和国民法通则(二)中华人民共和国
2、合同法(三)中华人民共和国物权法(四)中华人民共和国担保法(五)中华人民共和国土地管理法(六)中华人民共和国城市房地产管理法(七)商品房销售管理办法(八)城市房地产开发经营管理条例(九)城市商品房预售管理办法(十)城市房地产抵押管理办法(十一)最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(下称商品房买卖合同纠纷解释)(十二)最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(下称买卖合同解释)(十三)(见参考资料1、3)二、房产纠纷为什么“高风险”首先,由于供需现状,买方处于相对弱势,而合同条款往往由卖方或中介方出具,而且不能修改,在履行合同过程中,买方往往十分被动,纠纷也
3、随之而来。其次,近几年房价不断攀升,房屋价值在人们家庭总财产所占的比例越来越大,房产纠纷涉及的总价及违约金或损失越来越高,一旦发生纠纷,定金、违约金或损失的金额动辄上万。再次,房屋买卖涉及的法律法规涉及多个立法层级、多个部门法领域,精通合同法、物权法、担保法等基本法律法规远远不够,除上述所列,还有银行、保险、税务等方面的法律法规,不具有法律专业知识的普通大众,或者是做非房产类业务的法律专业人士,都不能较好地把握。最后,国务院、各省市颁布各类房地产政策,抑制房价过快增长,却未能见效,相反,在实践中,却引发了不少纠纷。三、常见法律风险提示下面结合本人之前总结的合同审核要点简析(见 ),针对房屋买卖
4、所涉及的法律风险进行提示:(一)审“性质”审核合同性质是否明确,有时一份合同书中可能包含多个法律(合同)关系,需要留意并区分审查。学会区分商品房预售合同、商品房买卖合同、认购书、房屋买卖合同、物业服务合同、房屋按揭合同、房屋保险合同等与房屋买卖相关的合同。(二)审“目的”房屋买卖合同的一般目的,买方是为了获得房屋的物权,卖方是为了取得房款。但在某些情况下,买方的目的并非如此,例如为了小孩的学位、为了加入当地户籍等;某些情况下,卖方的目的也并非在于取得房款,例如,恶意转移可能被执行的房产。买方在合同中注明自己的真实目的,可以在真实目的不达的情况下,要求解除合同(在有约定的情况下),并要求卖方承担
5、相应的违约责任。【常见风险提示】1避免签订“以合法方式掩盖非法目的”的合同例如,与卖方恶意串通,套取银行贷款;又如,与卖方恶意串通,转移可能被执行的房产。2为了避税,签订“阴阳合同”房产交易双方为了避税,虚假申报交易价格,存在极大的风险。首先,依据税收征收管理法第六十三条、刑法第二百零一条之规定,虚假申报可能涉嫌违法甚至犯罪。其次,对于买方而言,交易中不如实申报成交价,在买方今后再次转让该房产时,承担的税费将大幅增加。此外,发生纠纷起诉至法院,可能面临法院将违法犯罪事实移交到相关部门立案调查的风险,也可能会受到法院的民事制裁。(三)审“主体”、“意思”1自然人依据物权法第十七条,房产的权利人应
6、当是依法登记在房屋产权登记簿上的人,而房屋所有权证书记载的房屋所有权人并不一定与登记簿中的一致。所以,签订合同前,到房产登记管理部门“查册”很重要。此外,交易前注意审核卖方的身份(身份证是否真实,人、证是否一致)是否真实,房产证是否真实。核实卖家身份是很重要,必要时可去公安局调查人口信息。2法人公司作为交易主体的,应当审查公司董事会、股东会审议同意交易的书面文件。另外,交易主体是国有企业的,应当审查政府主管部门的批准文件;交易主体是集体企业的,应当审查职工代表大会的批准文件。【常见风险提示】1限制行为能力人房产交易实践中,离异父母一方擅自转让登记在小孩名下的房产,或者精神病人的监护人擅自处分登
7、记在精神病人名下的房产的,依据民法通则第18条,存在处分行为无效的风险。法律链接:第十八条监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利,受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。(民法通则)第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法
8、定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。(合同法)2无权处分对于无权处分的后果,有两种情形:(1)出卖人在买卖合同签订后获得所有权的,合同有效。(2)权利人追认,合同有效,买受人可以要求过户。(3)权利人不追认,合同无效;但买受人可以依据物权法第106条主张善意取得。法律链接:第五十一条 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。(合同法)第一百零六条第一款无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取
9、得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。(物权法)第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。(最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释)3无权代理如果交易的对方当事人并非本人,我们需要核对本人的授权委托书及身份证复印件(最好有原件),包括但不限于授
10、权事项(质)、具体权限(量)、授权期间。法律链接:第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。(合同法)4表见代理当事人的近亲属或其他与当事人关系密切的亲朋无权处分当事人的房产,但购买人有理由相信其有处分权(例如提供产权人身份证原件、授权委托书、保管房产证、占有房屋、持有钥匙等)的,构成表见代理,房屋买卖合同可能会被认定为有效。法律链接:第四十九条 行为人没有
11、代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。(合同法) 5越权代表 通常企业对其法定代表人、负责人的授权并非无限的,限制一般由企业章程或制度进行规定,但法律并未规定合同此方有审核对方法定代表人、负责人是否有相关权限的义务。法律链接:第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。(合同法)(四)审“标的”第一,房产状态1审查房产的具体类型(1)商品房(购买)注意审查交易房产的基本状况,包括但不限于产权证号、产权人、共有权人(产权人已经结婚的,应当审核是否为
12、夫妻共同财产)、房屋位置、面积、房屋用途、房龄等。对于商品房预售的,应注意以下两方面:一是商品房预售条件:第四十五条第一款商品房预售,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。(城市房地产管理法)在签订商品房预售合同时,需要审核开发商是否具有“五证”,即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证
13、。买方应注意自己将要购买的房屋是否在商品房预售许可证的预售范围内。二是开发商售楼广告:第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。(商品房买卖合同纠纷解释)(2)二手商品房二手商品房,不一定是他人使用、居住过的房产,因为现今有许多都是用作投资的房产。(3)自建房需要审核是否已经办妥房产证,是否违建房屋或合法建造后私自加建或增加违法附属设施(对此,其它类型房屋也应
14、当审核)。(4)宅基地房集体所有土地上房屋的流转限制。此热点问题另文详述,见“小产权房”流转问题简析, 。(5)经济适用房卖方购买经济适用住房不满5年的,不得上市交易。法律链接:经济适用住房管理办法国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见(6)房改房本人对此方面尚未了解,暂不分析。(7)纳入拆迁范围内的房屋买方如果想在北上广等发达城市的旧城区购买二手房,需要审核该二手房是否已经被纳入搬迁范围或短期内可能被纳入拆迁范围。(8)回迁房法律链接:第七条 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋
15、另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。(商品房买卖合同纠纷解释)(9)违建房违建房,即未办理相关审批手续违法建造的房产。交易违建房的,合同无效。(10)拍卖房本人对此方面尚未了解,暂不分析。2审查房产的现有状态(1)共有依据物权法,共有分为共同共有及按份共有。转让共同共有房产的,需经全部共有人一致同意;转让按份共同的份额,其他按份共有人有优先购买权。交易共有房产时,应审查是否取得共有权人的同意。法律链接:(物权法)第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的
16、除外。第一百零一条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。1)夫妻共有A一方转让登记于其名下的夫妻共有房产此种情形,如果买方确实不知情,可以依法主张善意取得。B一方转让登记于另一方名下的夫妻共有房产或个人财产此种情形,买方如果没有合理的理由相信卖方有权处分的,买卖合同无效,不能主张善意取得。卖方的擅自转让行为不构成家事代理。但买方有合理理由相信卖方有权处分的,依法构成表见代理,买卖合同有效。2)家庭共有常见于自建房产、继承等情形。父母子女共有、兄弟姐妹共有,但只登记于部分人名下的,此部分人擅自转让的,买方确实不知情,可以依法主张善意取得。3
17、)其他共有参照家庭共同处理。(2)租赁1)优先购买权通常情况下,承租人在同等条件下有优先购买的权利,因此,买卖正在租赁中的房屋,应得到该承租人放弃优先购买权的书面同意。否则,即使买卖合同有效,但可能引发后续的麻烦。2)买卖不破租赁转让房屋所有权,原有租赁关系继续有效,只是合同主体变更为新的所有权人。(3)抵押本人对此方面尚未了解,暂不分析。(4)查封、拍卖、冻结本人对此方面尚未了解,暂不分析。(5)凶宅1)一般情况下,房屋的价值是由土地出让价、建造成本、交通区位、地理位置、小区配套等诸多因素决定的。2)根据中国传统观念及风俗习惯,人们对住宅内发生的“凶案”等事件会产生忌讳,是人之常情,这是不能
18、说是违反科学、或相信封建迷信。因此,发生“凶案”的房产,虽然在外在形态上没有任何受损,但结合人们现实生活观念,房产会因风俗习惯、忌讳而大大减值。3)有“凶案”是房产的重大瑕疵,根据民法通则第四条、第七条、合同法第六条、第七条“遵循诚实信用原则”、“遵守社会公德”的原则,卖方有对买方如实告知的义务,否则有可能涉嫌“欺诈”,买方可以依法申请撤销合同。4)对于卖方未履行“凶宅”告知义务的,各地法院司法标准不一,有支持撤销合同的,也有仅支持减低房款的。【法律风险提示】1为了防范以上风险所带来的损失,建议将合同条款约定为:“卖方承诺房屋产权无共同、出租、查封、拍卖、冻结、无“凶案”、无与房产相关的债务纠
19、纷,(共有权人同意出售房屋,)卖方提供的材料完整、真实、有效,依法可以办理过户手续、税务申报、贷款等与有关事宜,并且保证房屋交易符合国家及房产所在行政区房屋上市交易的政策规定”并在违约责任一块,对违反上述承诺、保证的责任进行约定。2实地查看现实中某些房产投资者并不实际查看拟交易的房产,事实上到现场查看或多或少能避免一些显见的风险。第二,房屋装修、家具配套 对于带家具的商品房或已装修的二手房,应该注意对固定装修设施设备和家具的明确约定。1对于已经较为固定的装修,买方可要求卖方提供装修合同(注意保修期限)、装修项目清单、装修款收据、发票等;对于已经超过保修期限的,可以约定由卖方在一定期间内保修。2
20、对于未固定的装修、家具,例如屏风、饭桌、抽油烟机、灶具、洁具、热水器、抽水马桶等家电、家具,则可以描述品牌、型号等相关内容,并要求卖方在交付房屋时提供保修凭证以及付款收据、发票。3对于前述两项,可以制作成一份清单,由买卖双方签字确认。对于难以用文字描述的,可以采用拍照、摄像的方式保存证据。第三,车位问题由于现行法律对车位的权属未有十分明确的规定,且车位占用的物理空间、建造、维护成本不少,实践中因车位引发的纠纷频发。1车位纠纷,因车位所占用的位置不同,例如地下、楼下架空层、公共用地等,法院的判决倾向会不同。2对于开发商在售楼广告或销售过程中,明确说明有车位赠送使用的,应当在房屋买卖合同中明确约定
21、或补充,以免事后开发商变卦。3随着我国汽车保有量的增加,大多数小区有限的车位远远不能满足业主的需求,二手房能带车库或车位,不管是所有权还是使用权,将来都会有很大的升值空间。法律链接:(物权法)第七十四条建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。第四,物业服务1现行的小区一般都将由物业管理公司来管理,虽然国家从立法层面已经将“物业管理”变更为“物业服务”,但现实还是现实,就像政府要从“管理型政府”转变为“服务型政府”一样,
22、要让物业公司转变观念,很难。2随着人们生活水平的提高,人们开始追求高品质的居住小区环境。但大多数情况下,选择了楼盘就意味着要接受开发商选择的物业管理公司。买方如果对开发商选择的物业管理公司有意见,只能放弃选择该楼盘或者期待业主大会另行选聘物业公司,但现实中,这又是一道坎。3对于购买二手房的买方,如何考察物业公司的管理水平呢?一方面,可以实地考察。首先,可以查看小区是否封闭式管理、查阅小区宣传栏等;其次,可以观察值班保安对进出人员、车辆的登记情况,以及保安巡查小区的情况;再次,查看小区公共区域内的环境、绿化、广告牌等;还可以询问物业公司是否提供针对一些特殊业主的服务等等;最后,还可以询问小区有无
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