VIE协议结构法律问题解析.doc
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1、精选资料VIE 协议结构法律问题解析阙凌云“VIE”( Variable Interest Entities,直译为“可变利益实体”), 也称“协议控制”模式。来源于2003年1月美国财务会计准则委员会(FASB) 颁布的第46号解释函(FIN46)“可变利益实体的合并”(Consolidation of Variable Interest Entities)。VIE 协议架构在2000年新浪公司红筹上市中首次使用,亦被称为“新浪模式”。 具体而言,就是境内投资者在境外设立和控制的境外公司(通常为英属维尔京群岛公司(BVI)、开曼群岛或香港公司),返程设立外商独资企业(WFOE),以WFOE名
2、义,通过系列协议控制境内实际经营的公司,并取得境内公司的大部分收入和利润,境外上市主体合并WFOE及境内公司的财务报表,实现境外上市。亦即,境内公司构成境外公司的可变利益实体,双方报表合并,实现境内权益境外上市。境内公司红筹上市采用VIE架构的根本目的在于突破外商投资产业准入的限制。 根据国务院指导外商投资方向规定 国务院2002年2月11日发布,外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中鼓励类、限制类和禁止类外商投资项目列入外商投资产业指导目录 目前有效的为国家发展和改革委员会、商务部2011年12月24日发布的2011年修订版。涉及到具体行业准入,分别有外商投资电信企业管理规定、关于
3、外商投资广告企业的若干规定等共计45项行政规章设置了准入行政许可。例如根据外商投资产业指导目录规定,“限制外商投资产业目录,五、交通运输、仓储和邮政业7,电信公司:增值电信业务:外资比例不超过50%;.”。在此情形下,如不采取VIE架构的交易安排,境外企业将无法实现对境内企业的实际控制,进而无法合并资产和其他权益至境外上市主体。一、VIE模式的基本架构以下为笔者曾参与的一个案例。该案例中的A公司是一家纯内资企业,定位于3G时代的移动广告运营商为客户提供全面的移动营销管理、品牌传播服务。拥有电信增值业务经营许可证和部分知识产权。A公司已于2010年1月在纽约泛欧交易所挂牌。该公司境内结构如下图:
4、甲股东56.92%乙股东11.08%B公司20%C公司12%A公司子公司若干分公司若干说明:1、甲股东为境内自然人和创始人,系公司法定代表人和公司实际控制人;2、乙股东为境内自然人,系公司创始人之一;3、B公司和C公司分别为A公司分给创始人股份和管理层及员工激励股份所设置;4、甲股东同时持有B公司60%的股份。为了实现境外上市,A公司上市团队对其实施重组,为其搭建了一系列境内外融资实体架构,见下图:BVI甲股东HK165.96%HK211.64%HK319.40%HK43.00%HK上市主体HK5WFOEA公司乙股东说明:1、BVI公司为甲股东在英属维尔京群岛注册的有限公司;2、HK1HK3均
5、为依据A公司国内股权结构翻版在香港注册的有限公司;3、HK公司为在香港注册的公众公司,是本次在纽约泛欧交易所挂牌的主体;4、HK4为本次融资的境外PE机构;5、HK5为HK公司收购的香港注册公司;6、WFOE公司为HK5在中国境内全资设立的外商独资企业。7、A公司与WFOE之间做协议安排。基本原理:A公司拥有电信增值业务经营许可证。鉴于我国对外资经营电信增值业务实施限制政策,外资不得控股电信增值业务企业。因此,对WOFE与A公司及各股东之间实施了一系列协议安排。这些协议主要包括两部分:一类是转移业务收入的协议;另一类是获得间接控制权的协议。通过一系列复杂的协议安排,HK公司间接取得了A公司实际
6、运营的业务和资产,从而避开了外商投资产业目录(2007版)对电信增值业务限制外商独资和控股的政策。二、VIE结构的合法性在过往众多企业红筹上市过程中,关于红筹上市模式尤其是VIE模式的合法性问题,一直是境内律师为境内企业境外上市出具法律意见书的难点所在。2006年9月8日,由商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会、国家外汇管理局等六部委联合颁行外国投资者并购境内企业的规定(简称“10号文”)该文件已被(商务部令2009年第6号)文修订,此次修订主要基于反垄断审查。以下仍简称“10号文”),10号文的并购审批、安全和反垄断审查以及外商投资产业限制等审查规定,使得红筹上市模式可能面
7、临商务部门、证监会、外汇管理局等部门的审批程序,在一定程度上减缓了国内企业红筹上市的趋势,同时,也迫出了形形色色的变通交易架构和模式。10号文第十一条规定:“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批;同时,当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”VIE模式是否属于第十一条所说的“其他方式” 规避审批要求,一直没有定论,商务主管部门亦无明确的正式意见。通常认为,VIE模式的合法性取决于两个关键点:一是VIE架构中各类协议的效力;二是中国法律、法规对该架构的评价。1、VIE架构中的各类协议的效力根据合同法规定,VIE架
8、构中的各类协议的效力取决于是否需要履行合同法第四十四条合同法第四十四条:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。规定的批准、登记等手续,以及是否存在合同法第五十二条规定 合同法第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”导致合同无效的情形。一般而言,VIE架构中的各类协议主要包括:合作框架协议、战略咨询管理协议、技术开发协议、技术咨询与服务协议、知识产权转让
9、协议、知识产权许可使用协议、股权质押协议、投票权代理协议等,有的公司还安排有独家购买期权协议等。首先,上述协议一般均按双方章程的规定履行了股东会/董事会决议程序,符合双方章程的规定,系双方真实意思表示。其次,上述协议中,股权质押协议需根据物权法规定进行质押登记,知识产权转让协议、知识产权许可使用协议需依据商标、专利、或著作权法规规定办理备案或登记。合同法第四十四条规定的“批准、登记”,应当理解为只有法律、行政法规明确规定合同成立后必须经过批准、登记才生效的前提下,未依法履行“批准、登记”,合同不能生效。现行的中国法律、行政法规均无明文规定前述协议需履行批准、登记才能生效。因此,VIE架构中协议
10、的签订和履行通常情况下无须向政府部门申请备案、同意、批准、许可、授权。第三,上述协议通常不存在合同法第五十二条规定中前四项规定的情形。至于第五项情形,或会有个别协议的内容不符合地方性法规、行政规章甚至政策性文件规定。1999年12月29日最高人民法院颁行最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第四条明确规定“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”及2009年5月13日最高人民法院颁行最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)第十四条规定:“合同法第五十二条第
11、(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”根据前述司法解释,上述协议通常亦不存在合同法第五十二条规定的导致合同无效的情形。因此,上述一揽子协议内容合法、有效,对协议各方具有法律约束力。2、中国法律、法规对该架构的评价如前所述,VIE模式是否属于10号文第十一条所称的“其他方式” 规避审批要求,一直是核心问题所在。信息产业部于2006年7月13日发出关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知。针对一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式,规避外商投资电信企业管理规定 外商投资电信企业管理规定2001年12月11日中华人民共和国国务院令第333号公布,根据2008年9月10日国务
12、院关于修改外商投资电信企业管理规定的决定修订。该规定第六条规定“经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过49%。经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。”,在我国境内非法经营增值电信业务的问题,要求增值电信业务经营者所使用的互联网域名、注册商标应为其(含公司股东)依法持有;场地和设施应当在经营许可证业务覆盖范围内设置,并与经营者所获准经营的增值电信业务相适应。并且特别指出将会对互联网公司使用VIE结构进行密切审视,但没有禁止。2009年9月28日,新闻出版
13、总局、国家版权局、全国“扫黄打非”办公室联合下发关于贯彻落实国务院“三定”规定和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知(新初联200913号)规定,“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。也不得通过将用户注册、帐号管理、点卡消费等直接导入由外商实际控制或具有所有权的游戏联网、对战平台等方式,变相控制和参与网络游戏运营业务。违反规定的,新闻出版总署将会同国家相关部门依法查处,情节严重者将吊销相关许可证、注销相关登记。”这被认为
14、是有关政府部门首次命令禁止VIE架构,但仅限于网络游戏领域。2011年9月有媒体披露网络流传着一份名为关于土豆网等互联网企业境外上市情况汇报的报告,但未经官方确认网易科技讯2011年9月19日消息,“据国外媒体报道,四位法律界消息人士透露,中国证券监管机构正在要求政府禁止被新浪和百度等海外上市企业采用的存在争议的公司结构,这种结构也同样被海外投资者对中国本土公司进行的数千起其它投资中所采用。”该报道中提及该份报告。该报告专章阐述了境外互联网上市企业的协议控制问题。该报告认为,协议控制的实质是外资对境内企业的控制,应纳入外资并购、外资行业准入政策的管理范围。协议控制存在以下三个方面的违规之处:(
15、1)实质上规避了10号文第十一条的规定;(2)逃避外汇监管,向境外逐步转移资产。协议显失公平,存在向境外输送利润的嫌疑;(3)违背外资行业准入政策,使外资行业禁入形同虚设。该报告同时建议加强监管,明确10号文第十一条规定的情形,采用VIE架构的企业必须经商务部审批并会签证监会。但其后,商务部澄清中国商务主管部门并未颁布法律法规及政策,以规制VIE结构。在随后企业红筹上市的案例中,亦有境内外律师向就VIE架构非正式咨询商务部,商务部外资司有关人员亦给予了相同的回复。从过往以VIE模式红筹上市的公司来看,中国政府对该模式可以说一直是默许的。中国律师出具的法律意见亦均肯定了这一点。律师通常认为,即使
16、今后可能颁布相关规定对VIE实施监管,根据法不溯及既往原则,在此之前已形成的VIE架构亦不应受到影响。3、香港交易所对VIE模式的态度香港交易所2012年8月27日再次登载一则上市决策的修订香港交易所登载一则上市决策的修订(LD43-3) - (于2011年11月及2012年8月更新)。摘要如下 图片摘自网站:香港交易所在2005年专门针对协议控制发布过一个上市决策(HKEx-LD43-3)。在以披露为本的监管方针下,香港交易所决定协议控制模式不会导致公司不宜上市。后经2011年11月,2012年8月两次更新,依然承认协议控制模式,只是披露继续加强。由于受到支付宝事件影响,香港联交所对通过VI
17、E上市的企业特别关注和从严审查,可能要求申请企业针对原VIE结构采取改进措施,加强VIE结构的稳定性和控制力。综上,境内企业通过VIE模式境外上市,国家相关部门对VIE结构采取默许的态度,目前并没有实质的可操作的明文规定。仍旧有众多的国内企业通过VIE模式成功在境外上市。根据关于土豆网等互联网企业境外上市情况汇报附表“国内互联网企业境外上市情况统计”,截止2011年8月底,我国互联网企业在境外上市接近40家,总市值月1600亿美元,均可能存在实质规避我国外资行业准入政策 鉴于该文件并未被官方确认,因此无法核实数据的来源和真实性,仅供参考。但值得注意的是,VIE模式正在受到政府的密切关注和研究。
18、一旦国家相关部委出台相应的规定,可能会对采取VIE结构的公司造成影响,乃至引发一次境外红筹上市相关产业链的“大地震”。三、VIE架构的面临的进一步法律问题正如上文分析,VIE架构无论从系列协议的效力及我国监管部门的评价均可以认为是合法的,至少是被监管部门默许的。该架构亦能够为拟上市地区或国家证券管理部门所接受。同时,亦不可忽视VIE架构中存在的法律风险,更不能当然地认为今后仍能够顺畅地利用VIE结构实现境外上市。(一)政策风险问题如前所述,随着政府部门对VIE架构的关注和研究,不排除商务部、证监会等部委会出台细化10号文第十一条的相关政策解释。同时,在近几年司法实践中,亦出现了两例值得关注的个
19、案:1、中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁案 该信息来源于网络搜索,鉴于仲裁以不公开审理为原则,未能查到具体的案例和裁判文书。仅供参考。2012年,中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁的两个涉及同一家网络游戏运营公司VIE结构争议案例,仲裁机构均认定VIE协议安排无效,其裁决的依据包括:以表面合法形式掩盖非法目的;违反我国禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的强制性规定。由于仲裁裁决以不公开仲裁为原则,笔者未能查阅到公开的裁决书。但根据查询的零星信息,可知中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的主要依据应当是新初联200913号文。由于该文件不属于法律和行政法规,因此,仲裁委才会引用合同法五十
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