和谐社会视阈中的律师职业自主性及其实现进路(胡建)(1).doc

和谐社会视阈中的律师职业自主性及其实现进路

【摘 要】：将律师角色定位于社会法律工作者，并不能满足社会对律师的角色需求，也没有全面反映律师的自身属性。并且在实践中，这种角色定位越来越暴露出自身存在的难以解决的问题，因此，必须对我国律师角色重新定位。应将律师总体上定位于“独立的社会法律职业者”。律师应秉持其职业自主性，不受国家公权和当事人私权影响，恪守独立维护法律正确实施的本质属性。律师该职业自主性的实现可从宏观和微观两个维度有所作为，宏观方面从诉讼领域、非诉事务的处理以及信访工作的参与予以探讨，微观方面就确立律师刑事辩护豁免权、强化律师的调查取证权和建立律师诉讼业务垄断制度等方面进行分析。
【关键词】：职业角色；职业自主性；律师功能
一、律师的职业角色定位
角色定位是对自身或自身以外的某人或某团体的社会地位、社会身份以及由此而应对社会承担的责任和享有的权利的理解、认同和预期。对于任何职业来说，角色定位都是该职业社会职责良好运行的一个重要前提。因此，首先有必要对我国律师角色定位这一问题作有益的探讨方能澄清今后律师业发展的进路。律师究竟是什么？这是一个难以回答的问题。因为，它既可以是一种制度，也可以是一个饭碗（职业），还可以是一个具体的个人。于是，有人说，律师是军师，律师是参谋，律师是仆人，律师是刀笔手，律师是导游，律师是智者，律师是打官司挣钱的一种职业。这些定位虽然正确但并不全面，只能算是一种文学定位。所以，“律师”无疑是一个难以界定和概括的概念和定义。尽管如此，在法律的层面上，我国对律师角色的认识就存在逐步历史演进与提升的过程。1980年颁布的《律师暂行条例》明确地将律师定性为“国家法律工作者”。此规定赋予了律师同公安、司法人员同等的社会政治地位，是与我国当时的计划经济的特征相适应的。计划经济要求国家对社会生活的各个方面都保持决定性控制能力，所有社会因素的运行都要以国家的利益为重，具体到律师制度上，当然也要求由国家对律师进行统一的管理与控制。章武生：《中国律师制度研究》，中国法制出版社1999年版，第32页。
1993年国务院批转了司法部《关于深化律师工作改革的方案》，指出不再以生产资料所有制的性质和行政级别的属性来界定律师及律师事务所的性质。1996年颁布的《律师法》第二条对律师性质正式做了明确规定，律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，而不再是国家法律工作者，从而将律师的功能从行政权力的束缚下解放出来，扩大了律师的社会参与作用。但令人遗憾的是，由于当时正处于社会转轨初期，立法在实现律师性质定位由“国家化”向“社会化”转型的同时，并没有赋予必要的权利保障，一部原本旨在发挥律师法律服务功能的《律师法》，却用了一半以上的篇幅规定律师权利的限制和法律责任。1997年，在党的十五大报告中将律师事务所定位为“社会中介组织”。2001年第九届全国人大常务委员会对律师法部分条款进行修改的时候保留了上述第二条内容，因而律师的定位和权利受限的状况并没有得到根本改观，这种立法现状，很大程度上限制了律师执业和公民获得法律服务的空间。目前的《律师法》(2007修订) 第二条规定：“律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”，与原“律师法”第二条规定相比，新律师法的这一定义凸显了在时代的推进之下，律师职业性质定位的理性提升，强调了律师与客户的商业关系，将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，具有一定的律师的职业属性和职业内涵，却未能充分且根本地得到体现。
回顾我国近30年律师制度的发展，可以看出，从“国家法律工作人员”到“为社会提供法律服务的执业人员”再到“社会中介组织”最后到“‘三个维护’的法律服务执业人员”的身份的嬗变，反映出律师职业定位的价值取向从最初的国家主义到今天的商业主义。而今，随着我国市场经济体制逐步建立和完善，特别是民主法治进程的加快，对律师也提出了更高的要求。律师不能仅仅是为社会提供法律服务的人员，还应当承担起制约国家权力，推进民主，完善法制的重要社会责任。很显然，将律师角色定位于社会法律工作者或社会中介组织人员，并不能满足社会对律师的角色需求，也没有全面反映律师的自身属性。国家权力具有无限扩张性，这种扩张性是不自主的、无意识的，也是依靠其自身机制不能限制的，按照现代国家的国家政治与市民社会“二元化”结构的理论，正是律师、民间社团和新闻机构的存在，国家权力才能被限制在民众可以接受的程度，律师作为自由职业者，虽然不是国家公权力的组成部分，却在公权力的运行过程中充当着不可或缺的角色，他们通过自己对法律的理解为公民法人提供帮助，同时作为公共权力与公民权利之间的有效缓冲力量，对公权力的行使进行监督，最大限度地促进法律的公平适用。
在角色的定位上，学者刘桂明将律师定位为“政治人”、“经济人”、“文化人”与“法律人”四个方面，刘桂明：《救亡与图存：中国律师业面临十大难题》，《中国律师》，2002年第11期第14页。
对此笔者深表认同。首先，对于国家权力进行制约，代表民众同国家权力进行抗衡，是律师制度和律师职业设立的根本目的，这也是发达国家为何将律师作为司法体系的重要组成部分并赋予律师许多适当的执业权利的原因。在我国，作为行使国家公共管理职能的各个国家机构同样必须要受到人民的监督，设立律师制度有助于进一步完善监督体制、理顺各种社会关系，实现社会的公平正义，这体现出的是律师作为“政治人”的角色定位。其次，律师以自己有偿的服务劳动来获得报酬，体现出的是律师作为“经济人”的角色定位。而律师凭借自己的高度技术性的专门知识，面向社会大众从事与法律相关的专业性服务，体现出的是律师作为“文化人”的角色定位。再者，律师在业务活动中依据事实和法律，维护委托人的合法权益，根据事实和法律对司法机关及当事人提出意见和建议，目的在于促成司法机关正确适用法律，实现公正的审判，这体现出的是律师作为“法律人”的角色定位。以往，我国律师角色中只包含社会角色和市场角色，而没有政治角色。将律师定位为社会法律工作者或社会中介组织的成员，都是对律师社会属性的确认。但从前面分析中可以看出，除了社会属性外，政治属性是律师的另一本质属性，也应当在律师角色定位中加以体现。对律师政治角色缺位的定位，降低了律师的社会地位，限制了律师的政治功能，实质上将律师制度排斥出司法制度的范畴。我国现阶段的律师定位可以表述为：律师是共同与法官、检察官、公证员组成法律职业共同体，以维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义为职业伦理，依法从事法律专业性服务，实行行业协会自治的、独立的社会法律职业人员。
二、律师的职业自主性
我国近现代意义的律师是在清末民初出现的。清末法律改革，民国建立，我国大力引进西方国家近现代法制，律师制度也随之进入中国。上世纪八十年代，随着四人帮案件的公开审理，中国律师重新出现在了法庭上，经过三十年的发展，今天的中国律师已经发展到了空前的规模，截至2009年底，全国执业律师已达16.6万人。律师最重要的本质属性应是其职业的自主性。所谓律师的职业自主性，是指律师不受国家公权和当事人私权影响，独立维护法律正确实施的本质属性。首先，这一自主性的最可贵表现在于同国家公权的巨大权力对峙的能力和勇气。当国家公权和整个社会舆论都站在法庭的一边时，你能独自勇敢地站在另一边，代表着自己羸弱的当事人言说着他无力表达的辩解。其次，律师职业的独立性表现在律师独立于当事人。律师是当事人的委托代理人而不是丧失独立人格的惟命是从的附庸，律师有义务维护当事人的合法权益、有义务保守当事人的秘密，但也有权利拒绝当事人提出的与律师职业道德相悖的不正当要求。
在民国史上，不乏勇于坚持法律原则、力搏公权、捍卫民权民主直至奉献生命的律师。例如京汉铁路大罢工中身为铁路工人工会法律顾问的中共党员施洋大律师；三十年代身为国民党党员但却为被捕的中共党员陈赓辩护的吴凯声律师；七君子事件中的沈钧儒、沙千里、史良、王造时四个人，都是当时著名的律师。杜钢建：《中国律师的当代命运》，改革出版社2007年版，第155页。
从律师的本质属性看，一个真正的优秀律师应该是一个对于中国法治现代化有所贡献的律师，是能够坚持自己的独立性、能在提供法律服务的过程中发现现行法律的不足和瑕疵，并以此作为突破口促使法律进一步完善，从而更有利于维护普通民众权利的律师。在构建社会主义和谐社会的今天，我们有很多愿为无钱聘请律师的刑事被告人义务充当辩护人、指出司法机关违法办案的律师，他们促使最高司法机关完善了有关的程序法，对于刑事案件的侦察等采取了更多的监控措施，更利于维护犯罪嫌疑人和被告人的基本人权；我们有很多为了一元钱车票或过路费而打公益诉讼的律师，他们促使有关政府部门取消了一些不合理的收费规定；我们有很多为了“倒钩执法”案件而致函法院和政府的律师，他们促使政府部门在今后的行政执法中更加注意执法的合法性；我们有很多为利益受损的动迁户提供代理的律师，他们促使国家立法部门开始将国家城市化过程中的动迁行为进一步规范化，更加注意保护被拆迁人的利益；我们有很多为千夫所指的“黑社会”辩护的律师，他们中有的人曾为打击“黑社会”而参与制定过法律，但现在又秉承着法律的公平和正义，为犯罪嫌疑人和被告人争取着其作为一个“社会人”所应得到的权利……。
在构建和谐社会的过程中，律师的作用日益突显。律师通过具体的执业活动，提供法律服务，为当事人排忧解难，寻找合理合法的救济途径，维护当事人的最大利益，化解社会矛盾，维护社会稳定，对促进我国经济建设和依法治国进程发挥着重要的积极作用。从历史发展规律来看，一个社会的经济市场化和政治民主化的程度越高，律师在社会生活中可以发挥的作用也就越大；相反，在经济封闭、专制极权的国家中，律师的数量和律师社会作用的范围都要小得多。陈卫东：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002 年版，第325页。
律师职业伴随着发达的商品经济和开明的民主政治最先发祥于古罗马共和国。当古罗马帝国灭亡，欧洲大陆陷入封建统治的阴影中时，律师职业也就伴随着商品经济和民主政治的消亡在欧洲大陆名存实亡了。而13世纪律师制度之所以能在英国复兴，也是得益于当时英国发达的商品经济和相对开明的民主政治。因此，律师制度的命运是与商品经济和民主政治的发展程度密不可分的。随着商品经济的深入开展和政治民主化程度的不断增强，律师在社会生活中的地位会越来越重要，律师这种角色内容也会越来越丰富。
三、实现律师职业自主性的路径选择
实现我国律师应有的职业自主性角色是一项复杂的社会运作过程，涉及到社会结构的完善和多项具体制度、措施的实施，不可能一蹴而就。笔者认为当务之急，应从宏观和微观两个维度方面做出努力。
（一）律师职业自主性的宏观进路
律师职业是化解社会矛盾的职业，律师通过对个体权利的维护，来约束国家公权力的行使，达到私权与公权的相互制衡。孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2006年版，第74页。

律师在与当事人、法院、检察院、公安机关的相互接触中，处理方方面面的关系，维护法律的正确实施，解决各种冲突摩擦，实现社会公平与正义，维护团结稳定的社会局面，促进社会和谐。构建和谐社会的历史进程中，律师职业自主性的实现在诉讼的领域主要体现以下：1．在刑事诉讼中，律师独立行使辩护权，与国家公诉权形成制衡。在我国目前律师执业环境中，律师需要有极大的智慧和超凡的勇气，竭尽全力为被告人争取应当享有的最基本的人权和诉讼中的各项权利，对被告人不枉不纵，使法律正义得到充分展现。2．在刑事诉讼中，律师应诚实守信，切实维护委托人的各项合法权益，疏导社会纠纷，保持社会各种利益的平衡。随着社会经济的不断发展，各民事主体之间的利益日趋复杂多样，因此，律师应积极参与诉中调解和诉前调解，使矛盾得到有效化解，减少给社会带来的不稳定因素。3．在行政诉讼中，律师作为特殊职业属性的群体，必须克服畏权心理，勇于向日益膨胀的公权力说不，积极参与到行政听证、行政诉讼中，为维护当事人的合法权利提出正确的代理意见，起到对权力的监督和对抗作用，有效防止合法权利受到行政行为的损害，遏制行政权的滥用。在权利和权力的抗争过程中律师通过维护法律的正确实施，加快和谐社会的进程。4．诉讼中的法律援助制度，律师是最主要的力量，也是最可依靠的力量。自2003年法律援助条例实施以来，律师参与办理各类案件，大量困难群体得到救助。如果没有律师队伍给急需法律援助的弱势人群法律上的帮助，他们就得不到依法治国的阳光的普照。
非诉法律活动也是律师参与和谐社会构建的又一重要领域。非诉法律活动，是不经过法律程序的涉及法律方面问题的活动。业务涉及到社会政治、经济、文化生活的各个领域，如国有企业改革、“三农问题”、西部大开发、国际贸易、投资融资、仲裁、劳动争议等民商事活动。不仅如此，还涉及到国家立法活动。因此，可以说律师业已成为影响中国社会发展不可低估的重要力量。律师不仅是法律工作者，同时也应是社会活动家，律师应积极参与国家的政治活动，提高其在政治生活中的地位，增强律师的社会影响。律师中有相当于一部分是共产党员、各民主党派成员，有人大代表，有政协委员，他们向各级机关反映民意，谏言献策，同时对各级国家机关进行监督，提出各种宝贵意见。
在社会的转型时期容易产生各类矛盾，律师应合理参与信访工作。首先为信访部门提供与信访工作有关的法律咨询，对信访工作人员进行法律培训，对重大疑难的信访案件进行法律论证，提出法律意见；其次，就涉法信访事项，义务为上访群众提供法律咨询，对需要通过诉讼、仲裁、行政复议解决的案件，引导上访群众依照相应的法律程序和办法进行解决，对属于政策性的、历史遗留的问题，难以通过诉讼、仲裁、行政复议途径解决的，但不及时解决又严重影响当事人利益，影响社会稳定的，应主动地与有关部门协商寻求法律之外的合理的解决途径；最后，对上访人自身认识偏差引起的上访，应耐心地进行思想疏导和法律引导，教育其息诉罢访，同时，在接访当中，自觉地宣传党和国家的方针政策，普及法律知识，促进公民法律意识的提高，为维护社会稳定，构建和谐社会，创造良好的群众基础。
（二）律师职业自主性的微观进路
1．确立我国律师刑事辩护豁免权。律师刑事辩护豁免权是指律师在刑事辩护活动中，特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护言论不受刑事法律追究。我国《律师法》第36条、第37条虽从广义上和人身权利方面提出了对律师予以保护的要求，但是，这些规定未能反映刑事辩护豁免权的基本含义，缺乏可操作性。因此，有必要确立律师刑事辩护豁免权，应明确规定：（1）对律师在刑事辩护中依职责发表的书面或口头言论，不得追究诽谤、侮辱、伪证或包庇等刑事法律责任。（2）律师凡依法进行刑事辩护活动，不得受到拘留、逮捕、审讯和起诉。（3）律师在刑事辩护活动中违反了执业纪律或职业道德，由律师主管机关对其进行相应的惩戒。（4）律师行使辩护豁免权的例外情形及追究律师刑事责任的特殊程序。
2．强化律师的调查取证权。调查取证权是指律师在承办法律事务过程中享有的调查案情，收集核实证据的权利。目前，律师调取证据难是不争的事实，这除了传统观念及自身能力不足等因素以外，立法方面存在缺陷更是重要原因。因此，我国法律应尽快就律师调查取证权及其法律保护作出合理的规定，为律师执业提供一个宽松的法制保障环境。（1）删除《律师法》和《刑诉法》中对律师调查取证的各种限制性内容，明确规定律师承办法律事务，有权向有关单位、个人调查情况，收集证据，有关单位、个人应当给予支持。（2）考虑有些单位、个人拒不配合律师调查取证的情况，在法律中增加相应内容。如：“律师无法调取有关证据和材料时，有权申请人民法院调取，除法律有明确规定情形外，人民法院应当调取”。
3．建立律师诉讼业务垄断制度。目前，我国法律服务市场主体呈多元化的状态。这不仅导致了诉讼法律服务市场的无序竞争，也严重制约了律师作用的发挥，而由律师垄断诉讼业务是多数国家通行的做法，因此，我国也应确立律师垄断诉讼制度。着手：（1）修改《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》相关条款，明确规定在各类出庭诉讼活动中，代理人和辩护人均应由律师担任。并废止司法部相关规章，对基层法律服务工作者服务范围重新界定。（2）加大对非律师人员从事诉讼活动的处罚力度。明确规定非律师人员侵犯了律师的诉讼垄断权，情节严重的，应承担相应的刑事责任。（3）做好法律服务人员分流工作。将现有除律师外的其他法律服务人员转化为律师，对未能转化人员的业务活动限制在非诉讼领域。
注释：
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