进出口实务-合同的磋商与订立.pdf

合同磋商的形式口头形式：面对面谈判、电话谈判 书面形式：信件、电报或电传、传真 无纸贸易形式：电子数据交换、电子邮件 以行为表达形式：拍卖3磋商内容主要交易条件：品质、数量、包装、价格、交货、支付条件其他交易条件：保险、商检、争议索赔、不可抗力和仲裁条件等4磋商环节进出口业务的贸易磋商一般包括:询盘、发盘、还盘、接受孑个环节,其中发盘和接受是不可缺少的基本环 节。5询盘(Enquiry Inquiry)询盘在实务中称为“询价”，在国际商 务法律中又被称为“要约邀请”，是指买 方或卖方为了洽购或销售某项商品向对方 口头或书面探询交易条件的行为。买方询盘：邀请发盘(Invitation to make an offer)卖方询盘：邀请递盘(Invitation to make an bid)询盘的法律效力询盘不是每笔交易必经的步骤，对双 方在法律上均无约束力。但合同订立后,询盘内容就成为磋商成交文件的不可分 割部分，若履约时双方发生争议，同样 可作为处理争议的依据。7发盘(offer)发盘又称报盘、报价、发价，在法律 上称为“要约”，是买方或卖方向对方提 出各项交易条件，并愿意按照这些条件达 成交易、订立合同的一种肯定的表示，发 盘即是一种商业行为又是一种法律行为。-卖方发盘：售货发盘(selling offer)j买方发盘：购货发盘(buying offer)递盘(bid)发盘的定义公约第14条对“发盘”定义：“向一个或一个以上的特定人提出订立合 同的建议，如果十分确定，并且表明发盘人在徨我会土离 施或站由岛音B公约第十四条（2）：非向一个或一个以阳#谑发盘”。8上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发 价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向制）；有无人提出；内容必须确定；3、41发盘对发盘人具有约束力;9妣发盘必须表明订约意旨所谓“承受约束”是指发盘人于得到 受盘人对该发盘接受时，承担按发盘条件 与受盘人定立合同的责任。表明“承受约 束”的旨意可以是明示和默示两种：明示：offer、firm offers quote、book、order、bid、bid firm、默示：结合磋商的情况、双方确立的贸易习 惯或贸易惯例和发盘人随后的行为。10发盘内容确定公约第14条规定：”一个建议如果 写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或 规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”因此只要列明货物、价格和数量三个交易条 件，即认为内容十分确定，其他条件可在合同 订立后，按双方之间已确立的习惯做法惯例或 按公约第三部分（货物销售）予以补充。11发盘内容完整性问题在某些情况下发盘可以省略某些主要交易条件:1、彳 tern2、53、J公约第55条：如果合同已有效订立，但 明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格,在没有任何相反的表示的情况下，双方当 事人应视为为已默示地引用订立合同时在有 关贸易的类似情况下销售的通常价格。惯做为4、条件”般交易条件12对每笔交易都适用的一套共性的交易条件，也叫“一般销售条件”或“一般购货条件”。按经营的商品大类或品种分别拟订。主要内容：1）预防或处理争议（商检、索赔、不可抗力、仲裁等）2）主要交易条件的一般说明（如机动幅度、分批与转运、保险金额险别适用保险条款、支付方式、信用证开立和到期时间到期地点）属于格式条款 确认在先 具体交易时可作变更。13公约第16条规定：“在尚未订立合同之前，发盘得予撤销，如果撤销的通知在受盘人发出接 受通知之前送达受盘人。但以下发盘不得撤消:A.发盘中注明了有效期，或以其他方式表示发盘.是不可撤销的；B.受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并且 已本着对该发盘的信赖行事。2、3、4、5、被受盘人拒绝或还盘；发盘人对发盘的有效的撤回或撤消;不可抗力；发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力或死亡、法人破产;14gg 发盘有效期规定方法1、规定最迟接受期限发盘限5日复OFFER SUBJECT REPLY FIFTH发盘限5日复到OFFER SUBJECT REPLY FIFTH HERE2、规定一段接受时间发盘有效3天OFFER VALID THREE DAY发盘7天内复OFFER REPLY IN SEVEN DAYS15我国对发盘的解释有约束力的发盘(Offer with engagement):从发盘的内容看，发盘人有肯定的订立合同 意图。俗称实盍(Firm offer)无约束力的发盘(Offer without engagement):从发盘的内容看，发盘人有某种保留，并无 肯定的订立合同意图。俗祢虚矗(Non-Firm offer),为邀请发o注意：邀请发盘与发盘的区别16还盘(counter-offer)还盘又称还价，是受盘人对发盘内容 不完全同意而提出修改或变更的表示，实 际上是受盘人以发盘人的地位所提出的新 发盘。还盘后原发盘失效。还盘过程可以 多次也可以没有，即一次发盘就接受。17还盘的特点 还盘是对发盘的拒绝或否定；还盘等于受盘人向原发盘人提出的 一项新发盘；在国内，还盘也有虚实之分；只有受盘人才可以还盘。18接受(acceptance)在法律上称为“承诺”，是买方或卖方 同意对方发盘中提出的交易条件，并愿意按这 些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯 定的表示。在接受通知未到达发盘人之前，受盘人可以随时撤回接受。接受通知一经送 达发盘人就生效，合同即告成立。此时发盘 人要撤销接受，已属违约行为。示例M构成有效接受的条件191、接受必须由发盘指定的受盘人作出。2、接受必须明确表示：用术语(accept/agree/confirm)或行动表示。3、接受必须在发盘的有效期内传到受盘人:英美法：“投邮有效”大陆法：“到达有效”公约：“到达有效”4、接受必须与发盘相符。20接受”中对发盘条件的变更实质性变更(material alteration)如对价格、支付、质量、数量、交货时间 或地点、赔偿责任范围或解决争端等的添 加、限制或更改。非实质性变更(non-material alteration)如要求提供某些单据或增加单据份数，提 供样品，唆头刷制等。21逾期接受问题逾期接受在一般情况下不能视为有效的接受，发盘 人不受其约束。但下述两种情况属于例外：公约第21条第1款规定：“逾期接受仍有效力,如果发盘人毫不迟延的用口头或书面形式将此种意见 通知受盘人。”嫉公约第21条第2款规定：“如果载有逾期接受信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发盘人的情况下寄发的，则该项逾期接受仍具有 接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形 式通知受盘人，他认为他的发盘已经失效。22出口交易磋商来往电传示例上海机械进出口公司与巴基斯坦某进口商为买卖上 海牌彩电进行交易磋商，双方电传五则：电传10月8日巴基斯坦某进口商来电（询盘）INTERESTED IN COLOUR TV SET SHANGHAI BRAND MODEL 345 PLEASE OFFER电传二2310月10日上海机械进出口公司去电（发盘）YOURS EIGHTH OFFER SUBJECT REPLY REACHING US FIFTEENTH COLOUR TV SET SHANGHAI BRAND MODEL 345 1OOO SETS PACKED IN CARTONS OF ONE SET EACH USDOLLARS 150 PER SET CFR KARACHI DECEMBER SHIPMENT IRREVOCABLE SIGHT CREDIT24电传三10月12日巴基斯坦某进口商来电（还盘）YOURS TENTH PRICE TOO HIGH COUNTEROFFER USD130 REPLY FOURTEENTH25电传四10月14日上海机械进出口公司去电（还盘）YOURS TWELFTH LOWEST USD140 SUBJECT REPLY EIGHTEENTH HERE26电传五10月16日巴基斯坦某进口商来电（接受）YOUR FOURTEENTH WE ACCEPT你14日电传我接受27贸易磋商案例（上）某年6月27日，我某公司应荷兰某商号的请求，报 出C514某初级产品200公吨，每公吨1950人民币CIF 鹿特丹，即期装运的实盘，此后对方一再请求我方 增加数量，降低价格，并延长有效期。我方将数量 增至300公吨，价格每公吨减至人民币1900元CIF,看效期延至7月25日，荷商于7月22日来电接受该盘。时值该产品主产区遭灾，造成国际市场价格猛涨,我方电称：“由于世界市场的变化，货物在收到接 受电报前已售出。荷兰商人7月25日来电坚持要按 发盘的条件执行合同，否则，提交仲裁解决。28贸易磋商案例（下）我方于7月29日，又以获得新货源为由，重新报给 对方200公吨，价格由每公吨1900元（CIF价）调高至 2650元（CFR价）。荷商于7月30日来电，坚持我方 按原发盘的条件履行合同，否则，以前后报盘的差价 赔偿其23万余元的损失。我方在8月2日去电，强调指 出我方发盘没有注明“Firm Offer”字样。并说按照中 国的习惯做法，“凡国外定单，要以我方最后确认为 准”。这项纠纷经过多次电报往返，争论激烈，最后 以我方公司承认合同已成立而告终。29书面合同的签订一方发盘经另一方接受，交易即告成立,买卖双方构成合同关系，在磋商过程中的往 返函电，即为合同的书面证明。广义上讲这 些证明就是书面合同，但根据国际贸易习惯,买卖双方还要签订书面合同或成交确认书，即狭义的书面合同。Sa书面合同的主要形式30合同(Sales Contract):内容全面,对双方 的权利和义务均有明确的规定,包括主要条款(品名、质量、规格、数量、包装、单价、装 运港和目的港、交货期、支付方式)和一般 条款(保险、商检、事议索赔、仲裁和不可 抗力等。可分为销售合同和购货合同。确认书(confirmation):销售合同的简 化形式，一般只包括交易的主要条件和部分 一般条件，分为销售确认书和购货确认书。31其他形式(1)协议或协议书(Agreement):只要内容对买卖双方的权利和义务作了明确的、具体的和肯定不规定，与合同一样对买卖双方有约束力。“初步协议(Preliminary Agreement)或“原贝Q 性协议”(Agreement in general)除外。备忘录(Memorandum):如果买卖双方商定的交易条件，明确具体地在备忘录中并经双方签字,I有合同性质。作了规定,“理解备忘录”或“谅解备忘录(Memorandum of understanding）例夕卜。32其他形式(2)意向书(Letter of Intent):双方当事人为了 达成某项协议所作出的一种意愿的表示，对双 方没有约束力，仅负有道义上的责任。订单(Order)和委托订购单(Intent):前者是进口商/实际买方发出，后者是代理商/佣金商发出。经磋商成交后寄来的订单和委托 订购单视为国外客户的购货合同或购货确认书,签发前须仔细审阅，及时提出异议。若未经磋 商寄来的定单和委托订购单，视为发盘或邀请 发盘。一 销售合同的内容 约首（Head）:合同的首部，包括合同的名 称、编号、订约日期和地点、订约当事人的名 称和地址、双方的法律关系（序言）。本文（Body）:合同主体，对交易条件的具 体规定，体现双方权利和义务的主要内容。约尾（Tail）:合同的尾部，包括合同的份 数以及缔约双方的签字和适用法律、惯例等。34签订合同应注意的问题1.贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则；2.遵循和符合双方法律、法令和有关条例的规定;3.双方当事人的名称地址应详细；4.合同内容应与洽谈内容相符；5.注意合同条款的一致性；6.合同中的文字应尽可能使用双方同意的两种文 字。词句要准确、严密、清楚。低报出口价挽回损失案35某年5月3日，D国国际贸易公司（中间商）给H 进出口公司（出口商）来电，要求购买A商品20万磅,请H公司报价。H公司于5月5日去电，提出以下交易 条件，同意供货20万磅，分五次装运，从当年8月至 12月，每月各装4万磅，单价为CIFC2%每磅L38美 元，目的港为中东某港口，发盘有效期至5月10日止。5月9日，D公司来电称：你5日电悉，已说服我 中东客户接受你方价格，请考虑数量22万磅8月至12月平均装量，电告合同号码。H公司准备缮制书面合同时，发现原盘单价因核算 错误，原定价每磅L52美元，每磅低报价格014美元,低报出口价挽回损失案36若按此成交，将损失外汇28000美元（按原盘20万 磅计算），H公司顿感十分被动，随即对口公司来电 进行分析，以求良策。在分析过程中，H公司发现仍有挽回损失的余地,理由有三：一是口公司在表示接受报价时所用，“接 受”一词为进行时“ACCEPTING”，并非“已接 受”，可理解为“正在接受中”，有不肯定的意思;二是对数量和装运期的条件虽提出“请考虑”字样,但对原发盘已作了实质性变更;三是“电告合同号码意为请H公司作接受的表示，可视为D公司的还盘。经慎重考虑，H公司5月10日复电：“你9日电悉，只供20万磅，8月至12月交货，信用证必须于5月25日 开到，5月11日我方时间确认有效低报出口价挽回损失案37复电中未提对D公司来电是接受还是还盘，也未提 前发盘价格有误，仅增到了一个5月25日开到信用证 的条件，有效期只留两天。D公司5月12日来电接受H公司10日去电，但超过有 效期一天，电文有关条文如下：“你10日确认，电告 合同号以便开立信用证”H公司13日去电：“你5月12日电悉，现询盘甚多 供货紧张，因有效期内你复电未到，货已他售，俟有 货供当即电告”D公司15日来电：“你13日电悉，20万磅货我电发出仅迟数小时,请电告合同号码,以便开立信用证低报出口价挽回损失案38H公司经研究后5月18日去电：“你15日电悉，实 无货供应，兹介绍另一规格货物xx,可供10万磅，如有兴趣请电告。”D公司后来又多次来电要求按 原订价及数量执行，均被H公司婉言拒绝。5月25日，H公司去电：“经我与厂方努力可供A 商品150000磅CIFC2%1.52美元，10月至12月平均装 运，限5月31日确认。”D公司5月30 H来电：“你25日电已说服客户接受,电告A商品150000磅合同号码至此，这笔交易终以每磅CIFC2%L52美元的价 格告成，从而使H公司避免了大额损失。网络商务合同成立时间与地点39中国北京A公司与美国纽约B公司一直有贸易往来 关系，近年来随着计算机网络的发展，双方通过电 子信箱进行商务活动。1998年5月1日上午，北京时 间9点，A公司通过电子邮件向B公司发盘，欲出售一批手工艺品，纽约时间5月1日上午8点，B公司打 开电脑发现A公司的发盘，遂派业务员TOM负责了解 该商品的市场情况。此后的几天里，TOM走访了公司的新老客户，进行了广泛调查，并把调查结果向 公司作了汇报。40网络商务合同成立时间与地点5月6日早晨8点，B公司经过研究认为A公司的发盘条件可以接受，电话指示T0M发出接受通知，当时TOM正准备去加拿大出差，因而TOM于 纽约时间5月6日上午10点在去加拿大的途中，用自己携带的手提电脑给中国北京A公司通常的 电子信箱发出了接受通知，北京A公司发现接受 通知是北京时间5月7日上午8:30分，电脑显示 的接收时间是早晨6:22分。在此情况下合同是 什么时候成立？于何地成立？要点分析41合同何时成立，取决于承诺何时生效，因为按照 各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方 当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利 与义务。1.在承诺生效问题上，英美法采取“投邮生效原 则”，大陆法则采取“到达生效原则”，联合国 国际货物销售合同公约采用“到达生效”的原贝II。2.对于采用计算机网络方式订立合同来说，英美 法中的“投邮生效原则”是不能适用的，采用“收 到生效原则”更为适宜。答案：北京时间5月7日上午6:22分，北京要点分析421996年联合国电子商业示范法第15条：“发出 和收到数据电文的时间和地点，除非发端人与收 件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确 定：（a）如收件人接收数据电文而指定了某一信 息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为 收到时间；（b）如收件人未指定某一信息系统,则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为 收到时间。”第4条对承诺生效的地点进行了确定：“除非发端人 与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业 地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地 的地点视为其收到地点。”