正当防卫与紧急避险.doc

第九章 正当防卫与紧急避险
第一节 正当防卫
一、正当防卫的概念
“正与恶”的较量
二、正当防卫的成立条件
（一）防卫意图（意识）
必须是为了使合法权利免受不法侵害而实施，这是防卫的前提。
1. 防卫认识—防卫人认识到不法侵害人正在实施不法侵害行为
①　 认识侵害合法不法行为的存在
②　 认识不法行为正在进行
③　 认识不法侵害者
④　 认识不法侵害行为的紧迫性，且能够以防止手段加以制止
2.防卫意志—通过制止不法侵害行为 来保护合法权益
防卫的正当性首先在于目的（意图）的正当性。
防卫意图的正当性排除了防卫挑拨（挑拨防卫）、相互非法的侵害行为（斗殴） 注意如果非法侵害一方已经放弃侵害（宣布不在斗殴、认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，反击构成正当防卫）、为保护正当利益而实施犯罪、（抢劫赌场、抢劫赃款）、偶然防卫的合法性。
（二）防卫起因
必须是对不法侵害行为才能防卫。
1.必须有不法侵害行为的客观存在
2.不法侵害行为的范围
3.不法侵害的范围—侵害了哪些权利可以防卫（攻击性、破坏性、紧迫性）
4.不法侵害行为是单方面的
（三）防卫时间（考试选择）
必须是对正在进行的不法侵害行为才能防卫。
“正在进行”包括两个方面的内容：
■必须是实际存在的—不是想象推测的（假想防卫）；
假想防卫：有防卫意图；有“防卫”行为；发生了认识错误。
■必须是正在实行的--不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。不是尚未到来的、已经过去的（防卫不适时或不适时防卫)。
1.不法侵害已经开始
如何理解开始？
（1）着手说；（2）进入现场说；（3）临近说；（4）综合说。
2.不法侵害尚未结束
如何理解结束？
（1）行为完毕说；（2）排除危险说；（3）离去现场说；（4）结果形成说。
“结束”一般应当理解为：不法侵害行为处在不再或者不能继续进行下去的行为状态。
其主要表现一般是：
（1）不法侵害行为已经实施完毕，权利回复已不可能
（2）不法侵害行为已经由行为人自动中止
（3）不法侵害人已经被制服或丧失侵害能力
（4）不法侵害人已经离开现场
（四）防卫对象
必须是对实施不法侵害行为的人才能实施正当防卫。
不法侵害人只限于自然人
共同犯罪（侵害）中防卫行为一般也只能针对实行犯
（五）防卫限度
防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。
新刑法增加了“明显”、“重大”的内容。
如何认定必要限度，较为复杂。主要观点有：
（1）基本相适应说
（2）必要说或必需说
（3）折衷说（相当说）
确定防卫的限度首先应考虑：
（1）设置正当防卫的目的——为了排除、制止住不法侵害（不是报复、“以牙还牙”）
2）设置正当防卫的意义及案件的具体情况—同违法犯罪作斗争及不法侵害行为的突然性，因此，对防卫行为不能过于苛求。
如何具体确定必要限度？
必要限度具有“质”和“量”的统一性。质是确定必要限度的原则标准，量是确定必要限度的具体标准。
对必要限度的认定要在坚持原则标准的基础上进行量的分析和评判。
（静态的法律与动态的案件）
三、“特殊正当防卫”（第20条第3款）
（一）名称的争议
观点：无过当防卫、无限防卫、无限正当防卫、特别防卫、特别防卫权、特殊正当防卫等
（二）“特殊正当防卫”的适用
前提—特定的暴力犯罪（不包括一般性违法侵害）
时间—正在实施特定的暴力犯罪
主观—出于防卫的意图（保护人身安全）
对象—针对实施暴力犯罪的人防卫
四、防卫过当及其刑事责任
（一）防卫过当的概念
（二）防卫过当的刑事责任
1.防卫过当负刑事责任的理论依据
既具有违法性的一面；又具有情有可原的一面。
2.防卫过当的罪过形式
防卫过当不可能是直接故意。理论界的观点为：
（1）一般为过失，也可能是间接故意
（2）都为过失
（3）都是故意
3.防卫过当如何确定罪名
防卫过当不是罪名，应根据主客观情况该定何罪定何罪。
4.处理防卫过当案件要适当量刑，应考虑：
（1）防卫的目的
（2）应有结果与过当结果的大小（过当的程度）
（3）主观心理状态（罪过）