他山之石：日本法给我国医疗损害赔偿规章制度建立的启示 .docx

他山之石：日本法给我国医疗损害赔偿制度建立的启示
——写在《医疗事故赔偿法》出版之际
【关键词】医疗事故；赔偿；el本法；比较研究；出版
【中图分类号】d916
【文献标识码】b
【文章编号】1007-9297（2007）02—0145-03
一
我国目前医疗过失审判中的最大难题——
过
失、因果关系判断难
伴随市场经济的实施。自上世纪90年代后期以
来。我国医疗事故纠纷的发生率以及因此追究医疗
方面民事责任的诉讼率显著增加。成为社会广泛关
注的问题。可是。由于医疗事故纠纷的法律处理需要
对相关医学专业知识有充分了解，而法律人士大多
对医学是门外汉：也由于医疗事故具有事故发生原
因复杂、多发生于患者体内、患者体质差异较大、医
疗效果不确定、医学本身还有许多未知领域等特点，
迄今为止，如何判断医疗事故的过失和因果关系始
终是我国医疗事故纠纷审判中的最大难题。
二、目前裁判实务处理中的两种错误倾向
由于上述。我国司法实践中存在以下两种倾向。
一是完全按照医疗事故的医学鉴定认定的过失和因
果关系来决定民事赔偿责任；二是试图完全撇开医
疗事故的医学鉴定而由法官自由裁量。可是应该看
到。由于医疗事故鉴定对医学上的过失以及因果关
系的认定标准不明确甚至有较大出入。并且只是医
学专家根据医学认识所陈述的意见。不能完全排除
该意见有时只是鉴定人的个人见解、甚或有庇护同
僚感情色彩的可能性。所以，法庭在借鉴医学鉴定意
见时。必须对其客观真实性以及证据性做出正确评
价。此外。因为作为医疗侵权成立要件的过失和因果
关系概念与医学上的过失和因果关系概念不是等同
的概念，其判断既离不开运用医学知识对具体医疗
中发生的事实现象进行分析推理。也需要进一步综
合考虑各种其他因素（包括被侵害利益的重大性、侵
害程度的严重性、社会对加害行为人所要求的行为
规范等），所以，上述任何一种倾向都不可取。
三、举证责任倒置并不能从根本上解决问题
为了缓解医疗事故受害人举证困难的矛盾，
2002年最高人民法院司法解释认为，医疗事故审判
应该采取举证责任倒置。可是这一观点也没有得到
广泛认同。因为实际关于大部分医疗事故，医疗方面
即便尽到最大努力也根本无法对事故原因和发生机
制做出确切说明。这是由于医疗事故本身具有的特
点所致。如果忽略这一实际情况，很有可能产生使医
疗对医疗行为本身的风险以及医学发展途中不可避
免的风险也要承担责任的不当后果。更何况，法律只
是在事故发生后消极等待医疗方面证明不成功便认
定其有责任。不能在事先明示如何判断医疗的过失
和因果关系的法准则以使医疗方面对自己的行为具
有预测可能性的话。其结果无异于是对医疗方面行
动自由的剥夺。
四、解决问题——从正面克服对过失、因果关系
判断的困难
我国目前的医疗制度、社会保险制度等客观社
会现状决定了我国至少在现阶段对医疗事故损害赔
偿不可能采取无过失责任原则。在此前提下，追究医
疗事故的赔偿责任就不应该超脱一般侵权行为的基
本框架。换言之就是。只有在加害行为真正满足一般
侵权行为的构成要件时。使医疗方面承担损害赔偿
责任才具备法的公正合理性。可是从另一方面看，由
于医疗事故具有的特性。其过失和因果关系的证明
往往又有较大障碍。如果固守侵权行为法对过失和
因果关系的传统观念。在过失和因果关系证明发生
障碍时。医疗事故的受害人就无法得到法的救济。这
[作者简介]夏芸，原为XX省中医药研究院妇科医师，日本明治大学法学修士、日本福冈大学法学博士，现为东南大学法学院
教授。主要研究方向：医事法。e—mail：sya～[e-mail]
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对于受害人显然有失公平。综合上述两方面情况应
该看到。侵权行为法要达到妥善公正解决医疗事故
民事赔偿的目的。就必须在法的解释论上以及法的
技术手段上使医疗事故的过失和因果关系判断困难
真正得到解决。
五、我国侵权行为法尚处于滞后状态
然而，由于我国社会经历了较长的计划经济历
史时期。司法实践过去处理的侵权民事诉讼的行为
类型一般比较简单.损害原因也比较单纯，这使得我
国现行的侵权行为法无论在立法或者理论研究方面
均处于较为滞后状态。为了能够迅速对应目前我国
科学技术急速发展、社会经济高度增长