建设工程施工合同纠纷培训提纲.doc

建设工程施工合同风险防范

企业内训交流提纲

一、建筑企业施工合同风险防范
（一）施工合同签订前的风险防范
1、价格风险
（1）工程设计是否完整、详细、清楚。
(2)工程承包范围是否清晰，承包内容是否明白无误。
（3）对固定总价合同，必须对施工图以外的费用如文明施工措施费、施工技术措施费、优良工程费、赶工措施费等应当充分考虑。
2、工程量风险
3、合同风险
（二）施工合同签订时风险防范
1、审查发包人的主体资格及履约信用
1.1合同无效的情况：
1.1.1 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
挂靠相关问题：
1.1.2 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
1.1.3 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（注意：哪些是必须招投标的工程）
1.1.4 承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（注意转包和分包的区别，施工单位要对外分包应当经过发包人同意，劳务分包除外）
1.1.5 中标合同约定的工程价款低于成本价的；
1.1.6 法律、行政法规规定的其他情形。
1.1.6.1 未取得建设工程用地许可、建设工程规划许可所签订的施工合同无效，但是起诉时已经取得的除外。
1．1.6.2 未取得施工许可的施工合同效力无影响。
2、尽量使用2013年版施工合同范本（2013年版和以前比增加了8项新的制度）
3、重点审查工程造价条款及支付条款
2013年版增加了暂估价的规定。
4、明确工程师及双方管理人员的权限
签证签字权人、文件的签字人、其他资料的签字人。
5、细化逾期支付工程款的违约责任条款
（1）逾期付款的违约金或者利息承担要细化
（2）逾期付款与工期的顺延。
6、逾期竣工违约金不宜约定过高
7、量化不可抗力
比如连续停水、停电、下雨、下雪多少天，可以作为工期顺延的事由。
8、合同纠纷管辖的约定
可以约定原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地、合同标的物所在地等与争议有实际联系的地点的。
（三）合同履行阶段风险防范
1、垫资的问题
（1）垫资属于合法；
（2）垫资利息的规定。
2、工程款的问题
（1）可以约定逾期付款利息，在不超过银行同期贷款利率4倍的情况下都受到法律保护。
（2）逾期付款与工期的关系：可以明确约定逾期付款作为工期顺延的事由。
3、黑白合同问题
条件：必须招投标项目，应当进行没有进行，同时，仅仅为结算问题。
4、关于逾期不结算视为认可结算报告的适用。
条件：当事人双方有约定，即约定了发包人收到了竣工结算资料文件后，在约定的期限内不答复，则视为认可竣工结算文件。
5、关于合作开发房地产中欠付工程款的问题
合作开发房地产的一方当事人与施工人签订施工合同，欠付工程款的，合作双方承担连带清偿责任。
6、关于工期顺延的问题
99版建设工程施工合同范本
一、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；
　　二、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；
　　三、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；
　　四、工程师指令错误造成工期顺延；
　　五、事件责任在第三人或第三方，项目经理为保证人员生命财产安全采取紧急措施的；
　　六、设计变更和工程量增加；　　
七、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
　　八、不可抗力；
　　九、延期开工请求获工程师同意或工程师未在规定时间内对延期开工的请求作答复的；
　　十、发包人原因造成停工的；
　　十一、工程师检验影响施工正常进行，且检验结果为合格的；
　　十二、对已隐蔽的工程重新检验，检验结果为合格的；
　　十三、由于设计原因或设备制造原因导致试车达不到验收要求，责任在发包人的；
　　十四、在施工中发现古墓、古建筑遗址及出现影响施工的地下障碍物的；
　　十五、专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
2013版建设工程施工合同范本
（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；
（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；
（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；
（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；
（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；
（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；
（7）专用合同条款中约定的其他情形。
（四）维保阶段风险防范
双方对工程不同部位可以约定保修期限，但是不得低于《房屋建筑工程质量保修办法》的最低保修期限（地基基础工程、主体结构工程为设计使用合理期限；屋面防水工程5年；供热、供冷系统工程2个采暖期、供冷期；电线管道、给排水管道、设备安装和装修工程，2年；其他双方自行约定）。保修金返还按新版规定不超过2年。
二、2013版建设工程施工合同的新增加的几项制度
2.1 双方互为担保制度 通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的；
新的合同通用条款第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。  
第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按 合同约定的工期和质量要求完成工程。
2.2 情势变更调价制度 通用条款第11.1款确定价格市场波动的；
2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”
2.3 违约双倍赔偿制度 通用条款第14.4确定逾期付款的；
2013版施工合同第14条“竣工结算”第1款“竣工结算申请”规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定” 
2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。
2.4 物权证书移交制度 通用条款第13.2和15.2款规定两项；
2013版施工合同第13条“验收与工程试车”第2款“竣工验收”第（3）目规定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。第15条“缺陷责任与保修”。
第2款“缺陷责任期”第4目规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。 
2.5 缺陷责任定期制度 通用条款第15.2款规定保修金返还的；
工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月。 
2013版施工合同第15.2款规定最长不超过2年。
2.6 工程系列保险制度 通用条款18条确定风险防范的；
2013版施工合同第18条“工程保险”的第2款“工伤保险”规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险”
2.7 索赔过期作废制度 通用条款第19.1和19.3款规定的；
2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承、发包双方的索赔期限都限定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。
建议: 1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。
2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。
3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。
4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。
5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。
6、加强企业有关人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。
7、承包人对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。
8、深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。
9、工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理和控制。
2.8 争议过程评审制度 通用条款第20.3款规定前置程序的。
2013版施工合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”。