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正当防卫论文利益权衡论文：正当防卫若干问题浅析
[摘要]文章对司法实践中正当防卫制度经常遇到的一些问题进行了分析，并认为在对防卫人与侵害人的利益进行权衡时，应更倾向于对防卫人利益的保护，以达到对公民行为积极引导的目的。
[关键词]正当防卫；利益权衡；社会引导
正当防卫制度是各国刑法的一项基本规定，它赋予了公民遭遇不法侵害时私力救济的权利。实践中，由于个体的非理性，私力救济往往导致权利的滥用。另一方面公力救济却往往滞后缓慢，对公民猝然遭遇的不法侵害鞭长莫及。于是公力救济与私力救济的天然缺陷，催生了正当防卫制度，又给它带来了种种问题。是该严格限制公民的私力救济？还是该鼓励公民的私力救济？如何取得公力救济与私力救济之间的平衡？这些不是简单而明了的问题，需要我们在各种利益之间权衡取舍。本文试图对司法实践中经常遇到的有关正当防卫的一些问题进行思考，希望能有所裨益。
一、不法侵害是否必须客观存在？
正当防卫指对不法侵害的防卫，是否存在不法侵害是实施正当防卫的前提条件，因此，判断一行为是否构成正当防卫首先应判断是否存在不法侵害。但该如何判断是否存在不法侵害呢？国内通说认为，不法侵害必须是客观存在的，如果实际上并不存在不法侵害，而防卫人由于错误认识实施了防卫行为，那么防卫人的行为就构成了“假想防卫”，不能免责。这是“客观说”的观点。笔者认为，“客观说”以局外人的角度来要求作为局内人的防卫人作出相同的判断，过于严苛。如下例：甲深夜独归，突然从旁边小巷冲出一持刀蒙面人，口称抢劫，甲惊慌，即拿起手中工具将该蒙面人击成重伤。后得知，该蒙面人是甲朋友，拦路抢劫只是恶作剧想。甲行为该如何认定？依“客观说”，甲行为显然已属“假想防卫”，构成过失致人重伤罪。作为局外人，如此判断理所当然。然而，设身处地从甲的身份出发考虑，我们该作何感想呢？事发仓促，甲只能本能应急，严格地要求甲像旁观者一样作出冷静而理性的判断与反应，显然不合实际。实际上，几乎所有的防卫人都面临类似问题，他们并无足够的时间和从容的心态去判断其所猝然遭遇的侵害，只能根据一般的生活经验和本能去作出反应。如果防卫人合理地或是真诚地认为其受到了不法侵害而进行防卫，我们有何理由对其进行谴责呢？因此，笔者认为，认定不法侵害是否存在，不能仅从客观的角度进行判断，而是审查防卫人事发时是否合理地或是真诚地相信不法侵害的存在，即采“主观说”的观点。
二、是否只能对正在进行的不法侵害进行防卫？
根据我国刑法规定，正当防卫只能是对正在进行的不法侵害采取的制止的行为，对于尚未发生的不法侵害及业已结束的不法侵害不能进行防卫。问题是，对于尚未发生但即将发生或者防卫人认为即将发生的不法侵害，能否进行防卫？笔者认为，在必要的情形下，可以进行防卫。因为，如果侵害人的行为已经对防卫人构成严重的威胁，尽管尚未转化成侵害行为，但一旦转化成侵害行为将难以挽回的情况下，实际上已构成对防卫人的现实危害，防卫人当然可以进行防卫。如：甲与乙发生争吵，甲扬言要杀死乙，并在现场寻找工具，乙于是将甲打倒。该例中，甲尚未开始行凶，但其行为已经对乙构成现实威胁，乙将其打倒，理应构成正当防卫。因为侵害人虽然尚未实施侵害行为，但其行为已引起防卫人的极度不安，实际上同样构成了对防卫人的侵害，防卫人当然有权排除这种引起其不安的原因，我们理应保护防卫人的这种权利。
三、是否能够躲避就不能防卫？
这是个颇有争议的问题。目前，国内通说认为，防卫是在紧急情况下迫不得已的行为，能采取其他救济措施就不能进行防卫。该观点的出发点在于，防卫本身就是一种“暴行”，行使不当就容易转变成一种新的不法侵害行为，因此，防卫行为应限制在尽可能小的范围内，并尽可能地使用公力救济。根据该观点，能够躲避自然就不能防卫。笔者认为，该观点出发点或许良好，但未必可取。首先，任何人有权捍卫自己的合法权利，这是作为一个人的基本尊严，若面对侵害只能退缩，则其尊严何在？其次，严格的限制防卫的适用范围，其可能导致的结果就是，面对侵害，被害人本可进行防卫，却因害怕触犯刑法而不敢进行防卫，导致权利受到侵害；再次，能否躲避侵害，这本是事后客观的判断，处于事中情急之下的防卫人往往无法作出准确的判断，如果侵害发生时，防卫人实际上可以躲避，但防卫人在慌乱下认为无法躲避，因而进行防卫将侵害人击伤，则该如何认定？将情势判断的义务强加于本已处在弱势的防卫人，显然不合情理；最后，也是最严重的后果就是，限制防卫，无异于鼓励侵害，那么，设立正当防卫制度的价值又何在呢？这无疑已违背了正当防卫制度设立的初衷。从现实层面分析，即使防卫过度，也必须以先存在侵害为前提，无侵害则无所谓防卫，更无所谓防卫过度。只有鼓励防卫才能使侵害人有所忌惮而减少侵害的发生，形成良性循环。正是基于以上分析，笔者认为当侵害发生时，即使防卫人可以躲避，亦无须躲避，并可以进行防卫。
四、事先预知侵害即将发生，并进行准备，是否构成防卫？
如下例：甲、乙发生激烈争执，随后乙离开，并扬言会找人报复甲，甲害怕，于是藏了一把小刀在身上，后乙果然找了数人到甲宿舍对甲进行殴打，甲遂拔出小刀，将乙刺伤。甲能够构成正当防卫？否定的观点认为，甲预知乙将会报复，却并不回避，并准备工具，反映其主观上有斗殴的故意，其行为不构成正当防卫。该观点的核心在于，对明知即将到来的侵害进行积极准备，即表明已失去防卫的意思。而肯定说的观点则认为，如果行为人仅仅是为保护自身的权利，并无加害对方的意思，那么即使行为人事先进行了积极准备，也不能认定其失去了防卫的意思。笔者赞同肯定说的观点。因为，首先，既然预知侵害即将发生，权利人当然有权采取相应措施保护自己的权利，相应的措施既包括报警，亦包括回避，当然也包括准备防身的工具等等，这些积极的措施本身就是权利人的防卫行为，不能因此认为权利人失去防卫的意思；其次，对于正在进行的侵害，任何人均有权进行防卫，不管其事前有无进行准备，除非有证据证明其是利用此机会加害侵害人。因此，此例中，除非有证据证明甲有明显的借机伤人的故意，否则应认为其行为构成正当防卫。
五、防卫的限度该如何认定？
我国《刑法》第二十条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。因此，认定是否防卫过当，需要把握两个条件：（一）防卫明显超过必要限度；（二）、防卫造成重大损害。其中如何认定“防卫明显超过必要限度”，实践中有争议。一个重要的争议在于：防卫是否明显超过必要限度，是以事后的客观判断为标准，还是以被侵害人当时的主观判断为标准？笔者认为，应当以被侵害人的在遭受侵害时的主观感受为主要判断标准。因为，一个人在危急时的判断能力与在正常情况下的判断能力显然是不一样的，要求被侵害人在危急状态下像一般人一样冷静理性地判断形势，显然是一种过分的要求。而且，面对同样的变故，不同的人也会有不同的反应，抹煞不同人的差异，一律以客观判断为标准，显然也是一种并不公平的做法。因此，我们应当以被侵害人在面临侵害时的主观判断为主作为认定防卫是否超过必要限度的标准。当然，被侵害人的主观判断如何，往往比较难于认定，因此我们也需要结合侵害发生时的具体情况与被侵害人本身的有关情况进行综合分析，以达到一个更为合理的结果。
六、结语
正当防卫作为一项重要的刑法制度，其作用在于赋予防卫人怎样的防卫权利，以达到既能保护防卫人的合法权利，又能不损害侵害人本身的合法权利这样的目的。因此，对于正当防卫制度来说，它需要权衡两方面的权利，既不能让防卫人的权利受到不法侵害，又不能对侵害人应有的合法权利视而不见。然而绝对的平衡是不可能的，当利益的天平向一边倾斜时，则意味着另一边已经受损。因此，我们应该考虑的不是在两项利益之间进行艰难的取舍，而是要通过某种适当的倾向性的态度来进行引导，减少利益的冲突，使不法侵害的发生率尽量降低，这才是最优的选择。本文对防卫人的权利保护表明了更为明显的倾向，这不仅因为只有当一个人拥有充分的防卫权时才能保护自己，更重要在于能让每一个预备实施侵害的人意识到其行为可能导致的不利后果，从而权衡厉害，放弃侵害。通过这种利益的倾向性引导，就有利于减少防卫人与侵害人冲突的几率，达到安定社会的目的。这就是本文分析问题的主要出发点。
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