国内工程应用fidic施工合同指引(16-18).doc

国内工程应用FIDIC施工合同指引——FIDIC合同主要条款解读（16-18）
    第9.   竣工试验
    解读：国内工程的竣工试验国家有规范性的要求，承包商与雇主完成相关的工作一般都不会有什么问题。FIDIC合同的竣工试验要求提供竣工文件并提供“操作和维护”手册。“操作和维护”手册的要求，是FIDIC合同的一个特殊要求，国内合同提到的比较少。
    国内完成竣工试验稍复杂些的情况是雇主先使用。雇主如果先使用工程的某个部分，则竣工试验可能就不能体现整个试验系统的状况，最终的竣工试验就会出现问题。不过操作中都是可以想出解决办法的。最常见的方法是个别评定。即，对于能够分割的竣工试验，则在先交付工程部分以竣工试验标准进行试验，达标后单独评定此一部分，或者记入验收账，到最后总验收时与总体工程同时确认其结果。前一种处理方式应该是比较合法的，而后一种更是一种“从权”的处理方式。对于不能分割的整个系统需竣工试验的情况，一般的处理是先完成部分单独进行可保证质量的先期试验。到竣工试验时，不论先期系统现状如何，一律并入总系统内试验。由雇主负责保证在使用状态下的试验核查条件。这个时候，一般是要拆开一些装饰工程的。当然，以保证试验顺利进行，但尽量少为标准。
    第9.1. 承包商的义务
    解读：本款主要规定了竣工试验的程序，以及需要注意的一些特殊事项，比如雇主预先使用工程等。

    第9.2. 延误的试验
    解读：本款规定延误试验事项。其中规定雇主有权硬性地在承包商不竣工试验21天之后独立进行试验，试验风险与费用由承包商承担。这显然是强制性规定竣工试验的关门日期，这一条对承包商不是特别有利。对于实际的工程，到了竣工试验的阶段而不安排竣工试验，承包商必然有一些苦衷在的。比如自己的工程质量问题，或者雇主付款问题。这个时候只要尽快安排竣工试验，则所有的问题就会明朗化，对于工程问题的解决是最为有利的。所以FIDIC强制进行竣工试验，从工程实际的规律出发来解决问题。这样最合理。
    国内一般没有可能出现雇主独立去进行竣工试验的情况。质监等政府监管部门的相关验收必须由施工单位申报，相关竣工试验也必须由施工单位申报。由雇主方直接申报的工程验收，不大会得到政府监管部门的支持。报验主体不作为，非报验主体申报，政府监管部门能得出什么样的结论呢？所以雇主申报竣工试验在国内不大会成立。
    国内解决竣工试验误期问题的办法是把竣工试验列入工程进度计划，把竣工试验作为完成工程必须的一个工作环节。相当于一个常规的施工过程。竣工试验需要承包商完成政府申报，所以这种安排才是最适合中国国情的。
    第9.3. 重新试验
    解读：工程的试验没有通过，待遇当然是“拒收”。拒收按第7.5程序进行，则修补及再试验就成了必须的安排。
    第9.4. 未能通过竣工试验。

    解读：未能通过试验，就再次进行“拒收”程序，直到完成试验。当然，也不排除就根本不能通过竣工试验的情况。这种情况下，FIDIC规定是最后可以接收工程，但雇主将按自己的损失索赔此一块的损失。在国内，这种情况就不大能成立了。过不了竣工试验就是不合格产品，通不过质监审批，也就拿不到相关的证书，工程也就不可能正常使用。所以国内情况下无论如何都是必须通过竣工试验的。至于是最终是如何通过法子，就是承包商的问题了。
    第10.  雇主的接收
    解读：关于接收事项对于承包商、工程师和雇主的合同意义，第10条及第1.1.3.3款竣工时间、第1.1.3.5款接收证书里有说明。
    第10.1.   工程和单位工程的接收
解读：工程和“section”的接收事项。本款规定，是雇主接收工程的基本程序。符合本款规定的条件，雇主都应该安排工程的接收

    第10.2.   部分工程的接收
    解读：本款出现了“part”与“section”的问题。“part”与“section”都有“部分”的意思，它们都指组成工程内容的一个部分。这个部分是如何划分的，“part”与“section”都没有硬性的规定，所以从物理层面说，“part”与“section”并没有严格的区别。但合同定义上的“part”与“section”有着很严格的区分。“section”是指在投标函附录中指明的作为雇主招标要求必须单独接收的“部分”工程，而“part”是指在施工过程中，由雇主决定需
要单独接收的部分工程。所以正常的“section”接收是不会给承包商以任何费用与工期的补偿。而“part”是中标后要求，其实质相当于雇主变更，所以如果给承包商增加了费用与工期的损失，必须予以补偿。
    《FIDIC施工合同条件》把“section”翻译成单位工程，而把“part”翻译成部分工程，可能就是想区分本款中“part”与“section”的区别。但“section”翻译成单位工程有着显然的理解性问题，这应该是译者的一个失误，“part”与“section”的区别不在定义，而在合同适用上。如果要从翻译上区分，我觉得将之分别定义为“区段工程(section)”及“部分工程（part）”，可能比较好。
    本款中提到误期损害赔偿费应在接收“part”工程中扣减，这个是显然合理的一个要求：雇主要求“先”于竣工而接收某个部分工程，自然的这个“part”就没有了“误期赔偿”的说法。相应的合同误期赔偿费自然应该扣减相应包含的部分。
    一般来说，雇主会要求对“part”工程移交的相对自由的移交权。所以招标合同会要求承包商将任何部分的已完成的工程，无费用无附加条件地按雇主的安排移交雇主，同时要保证好与相邻部分的分隔处理。这个会作为招标要求提出来。投标人要考虑这种“无费用无附加条件”的风险的时候，就应该考虑可能雇主最可能想接受哪个部分的“part”，一般无非是商业部分的先期使用，部分办公的先期使用等。只要把这种风险考虑进报价，投标人接受“part”工程的移交，就应该不成为问题。

    第10.3.   对竣工试验的干扰
    解读：这一条显然是雇主责任。雇主责任导致竣工试验受干扰，雇主当然承担相关责任。比如，由于雇主要求先接收“part”工程，这个“part”的先行移交导致其他另外的“part”工程的竣工试验受到干扰，则这个干扰产生的后果显然应由雇主承担。
    雇主对竣工试验的干扰，也有可能以增加竣工试验内容的形式表现出来。比如我们在第1.3.1.1条中说到的增加小业主、物业及销售验收的问题。由于交房的要求，雇主有可能会在竣工交接时提出这种增加的试验内容。这显然会对合同原定的竣工试验有干扰。所以这块费用雇主应该承担。当然，这种雇主增加的试验内容，更可能以“招标要求”的形式被明确为承包商“合同义务”。这个情况下，承包商费用视为已包含在工程价格内。
    第10.4.   需要复原的地面
    解读：在“section”和“part”工程接收中，与这些工程配套的场地地面很可能还没能做到“复原”。所以此一条专门规定一下场地复原的情况。
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    第11.  缺陷责任
    解读：缺陷责任前面我说到了一个“通知期”与“责任期”的区别，在第1.1.3.7条定义中已经说明。
    第11.1.   完成扫尾工作和修补缺陷

    解读：承包商应主动或按雇主通知完成相应的缺陷责任或收尾的工作。而雇主应将相关缺陷或损害通知承包商。这个程序未完成，视为对方放弃相关责任。承包商视为放弃缺陷责任，雇主视为不认为工程有缺陷。
    第11.2.   修补缺陷的费用
    解读：有修补就有费用。本条规定修补费用合同当事人各自应承担的方面。简单了说合同内的缺陷修补，承包商承担，这个是承包商的合同义务，也是其投标承诺。合同外的缺陷修补则按工程变更处理。这里就提到一个重要的概念：变更的索赔费用应包括缺陷修补责任所需要的费用。相对来说，这笔费用是很小的，所以往往不被提起。但这是显然的合同责任，所以承包商在按雇主变更提出“新”合同单价时，应被视为单价已包括了相应的缺陷修补所必须的费用。
    第11.3.   缺陷通知期限的延长
    解读：缺陷通知期是雇主有权索赔的事项之一，按雇主索赔的范围，本条规定了相应的情况。但本款也限定相应的工期索赔不超过两年。
    对于停工后的复工，本款也规定缺陷通知期不受停工的限制。比如一个项目的某个部分陷通知期为两年，雇主原因暂停了二个月后复工。一年后工程整体竣工。但由于各种原因雇主索赔缺陷通知期二年。则到三年头上，停工部分的工程缺陷通知期到期。停工的二个月不被计入缺陷通知期延长，原因就是这两个月是雇主责任造成的。
    第11.4.   未能修补缺陷

    解读：承包商未能修补缺陷的情况是比较少见的。未能修补缺陷，不但是承包商保函收回、保留金收回以及面临工程师请第三方进入随意开价修补费用的风险等实质性经济损失，也直接意味着承包商“售后服务”能力的低下。对于一个有着“服务低下”坏名声的承包商，在行业中的生存能力就要被怀疑了。所以一般来说承包商都会认真仔细地处理好缺陷修补。当然，当缺陷很大，多次修补无效，也有承包商扔下“保留金”不要，而任由雇主去处理相关修补事项的事情出现。不过，这种事项相对要少得多，毕竟商誉无形资产的价值是难以估量的。比较而言，放弃修补责任的情况更在国内无保函制约的情况下发生，主要原因还是雇主对承包商的后期制约能力不足。
    本条c）项的规定，是FIDIC合同下一个比较特殊的雇主索赔事项。即，由于工程缺陷过大，使得整个项目失去了雇主开发的项目的主要利益，整个项目趋向于失败。这种情况下，雇主拥有几乎是对承包商的“无限索赔权”。雇主可以向承包商索赔一切由于项目开发失败而招致的费用。包括融资及证照等费用，也包括土地购置费等的合理摊销。
    由雇主提供设计由承包商完成施工的工程完全因承包商施工缺陷而招致失败，这种事在建筑界比较少。主要是因为各国设计规范一般都会有相当的结构承载余量，而且相对来说施工工艺都是以保守成熟为惯例的，所以FIDIC合同对于这种失误的规定不是特别详细。但对于一些特种施工的项目，比如跨海大桥，高原铁路等项目，不排除施工风险招致工程失败的可能。此时，承包商就会以“项目保险”的形式来保证自己的利益。羊毛出在羊身上，“项目保险”实质也是以措施费的形式出现在投标清单内的，说到底还是雇主出钱，承包商何
必承担“由于项目施工失败，导致雇主的项目开发全部费用的索赔”呢？如果项目施工的风险足够大，雇主甚至会要求施工方投保相应的保险。比如海底隧道项目，就可能在特别危险的区段雇主要求承包商投保。费用可能增加了，但整个项目投资失败的资金风险就小得多了。
    第11.5.   移出有缺陷的工程
解读：某些设备是需要专用设施来修复的，此时就可能需要将设备移出到场外。由于设备的产权属于雇主，而移除到场外修复是由承包商完成，这样就需要承包商对雇主产权有相应的资产保护措施。办法就是增加保函的保证额度。也即本条款的规定。
    第11.6.   进一步试验
    解读：此类事项的处理原则，与第7条的规定是一致的。
    第11.7.   进入权
    解读：缺陷通知期内承包商应有的进入工程权。缺陷修补工作，基本都是在雇主使用工程的情况下进行的。工程正常使用状态下的维修工作一般影响面比较大。除了特殊的安全措施及相对特殊的施工工艺之外，雇主有可能会顾虑修补工作给自己的“商誉”带来的影响。由于这些顾虑，雇主可能会对承包商提出“超越合理”的维修措施要求，甚至会要求承包商以“空中楼阁”式的方法来完成维修工作。这个时候，承包商就可以以本条“进入权”来向雇主提出合理的进入要求。
    第11.8.   承包商调查

    解读：一般来说，如果工程发生了需要追究责任的缺陷调查的时候，某个单独方得出的调查报告的合法性是不大会得到支持的。所以本条款规定的由工程师指示承包商完成调查报告的情况，多出现在多次修复仍未能达到使用要求，或者工程师有“怀疑”的情况。这种调查性工作，显然是合同内没有规定的。如果发生费用，谁得责任谁来承担调查费用就是必然。这与法律诉讼谁败诉谁承担诉讼费是一个道理。
    第11.9.   履约证书
    解读：履约证书的意义，在定义第1.1.3.8条中有说明。本款是关于此项证书颁发的程序。
    第11.10.  未履行的义务
    解读：履约证书颁发，意味着合同履行完毕，但不意味着合同义务就完全地over了。特别是一些法律意义上的义务。比如国内要求的结构质量担保是其设计寿命。以及雇主可能在合同中列明的“缺陷通知期后以有偿服务的形式继续保修相关项目”等一类超越陷通知期期限的合同义务。这些义务显然在履约证书颁发完毕后应该继续履行。
    第11.11.  现场清理
    解读：履约证书是缺陷通知期结束后28天内颁发的证书，工程现场在这个时候已经被雇主使用了很长时间了。被雇主使用如此之长的工程，现场应该没有什么要承包商专门来清理的东西，最多就是在缺陷通知期内的一些维修用设施及工具一类。这些东西的清理一般都
很简单，只是产权问题有点搞。正常情况下如果承包商不想要这些设施工具了，更可能的原因是“运回去比扔掉还费钱”，所以这块他就不要了。雇主要扔就扔吧，承包商要扔的话环卫可能还得收钱呢。但雇主要扔，就是扔别人的东西。所以本条直接规定在履约证书颁发后承包商不清理相关物品，雇主有权在期限之后自行处理。这样就可以完全解决这个问题。
    这一款的规定似乎与FIDIC合同严密性有少许的冲突。既然颁发履约证书，就不应该留这样一个“现场清理”的尾巴，但事实上由于现场必然存在承包商无所谓收这样一个“尾巴”的现实，而这个“尾巴”的产权是属于承包商的，雇主要处理必须有合同依据，所以不如证书归证书发，这样一个无伤大雅的尾巴把合理处置权交给雇主，也就没什么问题。雇主无论如何不会因为几个破烂工具就向银行追索“保函责任”，那要被人笑话了。
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    第12.  测量和估价
    解读：FIDIC合同条件下的测量与估价事项是比较搞的。价款事项在任何一种合同体制下都本质性的比较搞，但FIDIC关于价款事项的一些规定比较而言更容易让人产生错觉。实际上没有做过FIDIC合同的一个从招标到结算的完整过程，很难准确理解FIDIC合同的价款原则的。如此之搞的事项，经过不怎么做单价合同的中国人再次解释以后，就更难理解了。

    以下关于合同价款事项的解释，均来自我个人的理解。国内关于FIDIC合同有很多种的解释，但象我这样理解的不多。至于我的理解对与不对，只好由读者自己判断了。
    第12.1.   需测量的工程
    解读：进入FIDIC合同价款事项第一句话，就开始搞了。第12.1款的第一句话为：“为了付款，应按照本条规定对工程进行测量和估价”。这句话的直接释义是，付款的时候，工程师就应该对工程进行测量和估价。对于对于工程师的测量，承包商应派出专人协助工程师“测量工程的任何部分”，“凡需根据记录进行测量的任何永久工程，此类记录应由工程师准备”。
    是不是给人每次付款之前，工程师拿着尺、照相机及“记录”，由“承包商协助”，到工程上去“测量”的感觉？
    这与国内工程习惯以“竣工图纸为结算依据”，显然地不同。
    按FIDIC的推荐，FIDIC施工合同条件适用于由雇主提供设计的工程。雇主提供设计，意味着雇主设计是合同的一个部分，承包商作为合同当事人，无权单方面修改合同组件的图纸。任何不合“规范”合理要求偏差的工程实物，都会被直接定性为“不符合合同要求”的工程缺陷。所以这种“超”图纸的偏差，轮不到测量师去现场实测就会被定性为“不合格产品”而要求返工。承包商不要说想着占工程师“实测”量上的便宜，紧着去修都来不及呢。

    显然，本条的“为了付款，应按照本条规定对工程进行测量和估价”本义是“拿着尺子量工程”，但实际操作当然可以便宜行事。让我们依据不同的工程情况来分析一下本条的应用情况。
    a)  完全标准的FIDIC施工合同条件过程。即承包商完全按照雇主提供的图纸施工，没有提出任何修改意见，也没有发布任何雇主变更。合同顺顺利利履行完毕，没有任何签证类索赔类的费用发生。清单所列费用都发生，没有多也没有少，一条条一项项都给了承包商。显然，不论是什么性质的“付款”，工程进度款就是结算付款，这个时候用不着工程师到现场去“拿尺量”什么工程。严格按图纸的状况，按投标工程量计算规则，重新开列与计算清单量。如果与投标时完全相同，就按投标清单执行；如果有偏差，就是单纯的清单问题，也与“拿尺量”工程没什么干系。显然，这个时候现实的工程测量，就是测量图纸。
    b)  相对完整的FIDIC施工合同条件过程。即比较正常的工程过程。在工程操作过程中，发生了图纸变更以及其他各种签证。图纸变更归于图纸，核算办法同a）项一样是测量图纸，不过这个时候的图纸就是竣工图纸了。签证的部分，就存在一个“现场拿尺量工程”的过程了。这实际就是我们习见的“图纸+签证”的确定工程造价的方法。
    c)  以扩初图招投标，单价包干。确定的承包商进场时，施工图未必出全，工程就开始实施。到中期付款的时候，就得以新出的施工图来重新“测量”工程，以使每一次的工程付款都代表工程实际实施的状况。这个时候的“测量”，实际也不是实际测量工程，仍然是测量图纸。是测量新出的施工图。但相对于投标时的扩初图，这个时候
的测量就更表现为“实测工程”的特性。施工图往往会产生一些扩初图投标清单中没有的“项”，工程量就更是差很多了。这样“为了付款，应按照本条规定对工程进行测量和估价”这个说法应该是更适合图纸不是最清楚明了的情况。但是就是在这种明显要重新计算工程量的情况，也不是非要拿尺量工程，而仍然是以图纸为基本的“测量工程”的手段。
    在c)这种工程情况下工程量的调整是不可免的，这就会产生第12.3款估价中工程量增减10%就应该调整“单价”的另一个糊涂概念。
    从标准的工程情况，到提供扩初图这种可能是国内“雇主提供图纸实施的工程”中最极端的情况，基本都是以测量图纸为基本测量方法，只有清单外发生的事项才会“拿尺量工程”。那为什么FIDIC不象国内一样，规定“以设计图纸为依据开列清单”，而要确立“实测工程”为测量的基本测量原则呢？
    个人认为，主要是以下原因：
    1)  实质。“按实结算”这个原则，应该是任何合同确定最终合同价格的基本原则。不论是雇主提供图纸，还是承包商自行设计，最终的工程都应该是按实结算的。工程实际中没有去“拿尺量”工程而用测量图纸来代替其中大部份的工作，原因就在于合同严格限定了承包商实施工程不得超越图纸，如果超越图纸，首先被定性为违约而不是重新测量，这样测量图纸就很大层面上相当于测量工程。属于不是图纸范围的“签证”（FIDIC定义为承包商索赔或反向的，雇主索赔）相关内容，就只能回归到原始的“拿尺量工程”的测量方式。

    所以，在已被确认为符合合同要求的工程部分，“拿尺量工程”来确定工程的数量并依据测量数量进行相应的估价，才是事物的本质，而不是我们国家规定的以“竣工图纸”为准来计算竣工工程。测量图纸只不过是种便宜做法，只有在严格限定承包商不但修改雇主提供的设计的前提下才能够成立。而且即使在这种情况下，“测量工程”仍然是比“测量图纸”更真实的方法。
    当然，我们国家的竣工图纸还附加有一个“确认为符合合同要求”的审批确认过程，这个管理流程，不能被替代。只是此后强制规定必须以测量图纸为最终结算的依据，这个有一些小小的问题。
    2)  惯例。西方工程的建造过程，起源于“监工制”，即雇主以相对简单的“描述性”说明，来要求“工程监工”实施工程。很大程度上这种“监工制”相当于雇主提交设计任务书，至多是雇主做到扩初设计，而由承包商来完成工程的细化设计并完成实际实施过程。这种“监工制”工程实施过程，“拿尺量工程”来测量工程确定付款证书与工程价格，就成为显然的必然手段。西方工程测量体系起源于这种“监工制”，“测量工程”确定工程造价的做法就延续到今。
    “为了付款，应按照本条规定对工程进行测量和估价”这句话中的“付款”中国的造价人员很容易条件反射式地把它理解为“付工程进度款”。在中国人的概念里，还有一项合同款项是与付工程进度款有着相当的对立性，这就是“结算”。进度款是可以以形象进度匡算的，而结算必须以严整审核确认的资料为依据，算到精细并通过审计，才能够付款。按FIDIC合同，“payment”这个词适用于任何形式的雇主付于承包商款项，包括“final payment”。FIDIC合同的任何付款都是要精细化的，包括预付与中期付款。都必须以“测量工
程”的原则精细核算，并取得合同当事人的确认，才能够进入付款审核程序的。在FIDIC合同下，各级付款效力同等并享受相近合同待遇。当然，实际工程操作中，为简化工作，甲乙双方达成共识，也不乏以形象进度付期中付款的情形。
    本款中还有一条值得关注的操作方式：凡需根据记录进行测量的任何永久工程，此类记录应由工程师准备。国内操作惯例是任何形式的工程测量都是承包商申报，工程师审批确认。但这里显然有一个问题，此类工程测量有任何有损于承包商利益的内容，承包商出于保护自己的考量，作为首个证据操作者，必定有意无意地让证据尽量有利于自己。承包商甚至会利用首先形成文件的优势来设法引导工程师思路，以形成先入为主。国内承包商申报竣工图， “漏画”很多设计删减性变更，不能不说承包商有意无意的动机存在。这也正印证了由承包商首先来形成测量数据与记录的不合理性。由此，FIDIC规定由工程师形成这样的记录的规定，而由承包商对相关测量数据予以确认。这样反过来操作，工程师在“测量工程”中的完全主角地位就被确立。
    本条规定了测量工程相关工作的程序，包括上面说到的由工程师形成记录的操作规定