工程合同管理(索赔工作程序)讲义课件.doc

索赔工作程序

　　索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包人和业主在分担工程风险方面的重新分配过程，涉及到双方的众多经济利益，因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。因此，合同双方必须严格按照合同规定办事，按合同规定的索赔程序工作，才能获得成功的索赔。
一、承包人的索赔

　　具体工程的索赔工作程序，应根据双方签订的施工合同产生。图14.1给出了国内某工程项目承包人的索赔工作程序，可供参考。

图14.1 某工程项目索赔工作程序
　　在工程实践中，比较详细的索赔工作程序一般可分为如下主要步骤：
1、索赔意向通知
　　索赔意向通知是一种维护自身索赔权利的文件。在工程实施过程中，承包人发现索赔或意识到存在潜在的索赔机会后，要做的第一件事是要在合同规定的时间内将自己的索赔意向，用书面形式及时通知业主或工程师，亦即向业主或工程师就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步，其关键是抓住索赔机会，及时提出索赔意向。
　　索赔意向通知，一般仅仅是向业主或工程师表明索赔意向，所以应当简明扼要。通常只要说明以下几点内容：索赔事由发生的时间、地点、简要事实情况和发展动态；索赔所依据的合同条款和主要理由；索赔事件对工程成本和工期产生的不利影响。
　　FIDIC合同条件及我国建设工程施工合同条件都规定；承包人应在索赔事件发生后的28天内，将其索赔意向以正式函件通知工程师。反之如果承包人没有在合同规定的期限内提出索赔意向或通知，承包人则会丧失在索赔中的主动和有利地位，业主和工程师也有权拒绝承包人的索赔要求，这是索赔成立的有效和必备条件之一。因此在实际工作中，承包人应避免合理的索赔要求由于未能遵守索赔时限的规定而导致无效。在实际的工程承包合同中，对索赔意向提出的时间限制不尽相同，只要双方经过协商达成一致并写入合同条款即可。
　　施工合同要求承包人在规定期限内首先提出索赔意向，是基于以下考虑；
1） 提醒业主或工程师及时关注索赔事件的发生、发展等全过程。
2） 为业主或工程师的索赔管理作准备，如可进行合同分析、收集证据等。
3） 如属业主责任引起索赔，业主有机会采取必要的改进措施，防止损失的进一步扩大。
　　对于承包人来讲，意向通知可以对其合法权益起到保护作用，使承包人避免“因被称为‘志愿者’而无权取得补偿”的风险。
2、索赔资料的准备
　　从提出索赔意向到提交索赔文件，是属于承包人索赔的内部处理阶段和索赔资料准备阶段。此阶段的主要工作有：
1） 跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过和前因后果。
2） 分析干扰事件产生原因，划清各方责任，确定由谁承担，并分析这些干扰事件是否违反了合同规定，是否在合同规定的赔偿或补偿范围内，即确定索赔根据。
3） 损失或损害调查或计算。通过对比实际和计划的施工进度和工程成本，分析经济损失或权利损害的范围和大小，并由此计算出工期索赔和费用索赔值。

4） 收集证据。从干扰事件产生、持续直至结束的全过程，都必须保留完整的当时记录，这是索赔能否成功的重要条件。在实际工作中，许多承包人的索赔要求都因没有或缺少书面证据而得不到合理解决，这个问题应引起承包人的高度重视。
5） 起草索赔文件。按照索赔文件的格式和要求，将上述各项内容系统反映在索赔文件中。
　　索赔的成功很大程度上取决于承包人对索赔作出的解释和真实可信的证明材料。即使抓住合同履行中的索赔机会，如果拿不出索赔证据或证据不充分，其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。因此，承包人在正式提出索赔报告前的资料准备工作极为重要。这就要求承包人注意记录和积累保存工程施工过程中的各种资料，并可随时从中提取与索赔事件有关的证明资料。
3、索赔文件的提交
　　承包人必须在合同规定的索赔时限内向业主或工程师提交正式的书面索赔文件。FIDIC合同条件和我国建设工程施工合同条件都规定，承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经工程师同意的其他合理时间内，向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料，如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师要求的合理间隔（一般28天），提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告。如果承包人未能按时间规定提交索赔报告，则他就失去了该项事件请求补偿的索赔权力，此时他所受到损害的补偿，将不超过工程师认为应主动给予的补偿额，或把该事件损害提交仲裁解决时，仲裁机构依据合同和同期记录可以证明的损害补偿额。
4、工程师对索赔文件的审核
　　工程师是受业主的委托和聘请，对工程项目的实施进行组织、监督和控制工作。在业主与承包人之间的索赔事件发生、处理和解决过程中，工程师是个核心人物。工程师在接到承包人的索赔文件后，必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。工程师应该建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响和发展，有权检查承包人的有关同期记录材料，随时就记录内容提出他的不同意见或他认为应予以增加的记录项目。
　　工程师根据业主的委托或授权，对承包人索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确、合理两个方面，并可在业主授权的范围内作出自己独立的判断。
　　承包人索赔要求的成立必须同时具备如下四个条件：
1） 与合同相比较，事件已经造成了承包人实际的额外费用增加或工期损失。
2） 造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包人自身的责任所造成。
3） 这种经济损失或权利损害也不是由承包人应承担的风险所造成。
4） 承包人在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔文件。

　　上述四个条件没有先后主次之分，并且必须同时具备，承包人的索赔才能成立。其后工程师对索赔文件的审查重点主要有两步：
　　第一步，重点审查承包人的申请是否有理有据，即承包人的索赔要求是否有合同依据，所受损失确属不应由承包人负责的原因造成，提供的证据是否足以证明索赔要求成立，是否需要提交其他补充材料等。
　　第二步，工程师应以公正的立场、科学的态度，重点审查并核算索赔值的计算是否正确、合理，分清责任，对不合理的索赔要求或不明确的地方提出反驳和质疑，或要求承包人作出进一步的解释和补充，并拟定自己计算的合理索赔款项和工期延展天数。
5、工程师与承包人协商补偿额和工程师索赔处理意见
　　工程师核查后初步确定应予补偿的额度，往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致，甚至差额较大，主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致、索赔证据不充分、索赔计算的依据和方法分歧较大等，因此双方应就索赔的处理进行协商。通过协商达不成共识的话，工程师有权单方面作出处理决定，承包人仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期延展。不论工程师通过协商与承包人达成一致，还是他单方面作出的处理决定，批准给予补偿的款额和延展工期的天数如果在授权范围之内，则可将此结果通知承包人，并抄送业主。补偿款将计入下月支付工程进度款的支付证书内，业主应在合同规定的期限内支付，延展的工期加到原合同工期中去。如果批准的额度超过工程师的权限，则应报请业主批准。
　　对于持续影响时间超过28天以上的工期延误事件，当工期索赔条件成立时，对承包人每隔28天报送的阶段索赔临时报告审查后，每次均应作出批准临时延长工期的决定，并于事件影响结束后28天内承包人提出最终的索赔报告后，批准延展工期总天数。应当注意的是：最终批准的总延展天数，不应少于以前各阶段已同意延展天数之和。规定承包人在事件影响期间每隔28天提出一次阶段报告，可以使工程师能及时根据同期记录批准该阶段应予延展工期的天数，避免事件影响时间太长而不能准确确定索赔值。
　　工程师经过对索赔文件的认真评审，并与业主、承包人进行了较充分的讨论后，应提出自己的索赔处理决定。通常，工程师的处理决定不是终局性的，对业主和承包人都不具有强制性的约束力。
　　我国建设工程施工合同条件规定，工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后应在28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。如果在28天内既未予答复、也未对承包人作进一步要求，则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。
6、业主审查索赔处理
　　当索赔数额超过工程师权限范围时，由业主直接审查索赔报告，并与承包人谈判解决，工程师应参加业主与承包人之间的谈判，工程师也可以作为索赔争议的调解人。业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包人的索赔文件和工程师的处理报告，再依据工程建设的目的、投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包人在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况，决定是否批准工程师的处理决定。例如，承包人某项索赔理由成立，
工程师根据相应条款的规定，既同意给予一定的费用补偿，也批准延展相应的工期，但业主权衡了施工的实际情况和外部条件的要求后，可能不同意延展工期，而宁愿给承包人增加费用补偿额，要求他采取赶工措施，按期或提前完工，这样的决定只有业主才有权作出。索赔报告经业主批准后，工程师即可签发有关证书。对于数额比较大的索赔，一般需要业主、承包人和工程师三方反复协商才能作出最终处理决定。
7、承包人是否接受最终索赔处理，可能仲裁或诉讼
　　如果承包人同意接受最终的处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包人不同意，则可根据合同约定，将索赔争议提交仲裁或诉讼，使索赔问题得到最终解决，参见第二十章。在仲裁或诉讼过程中，工程师作为工程全过程的参与者和管理者，可以作为见证人提供证据、做答辩。
　　工程项目实施中会发生各种各样、大大小小的索赔、争议等问题，应该强调：合同各方应该争取尽量在最早的时间、最低的层次，尽最大可能以友好协商的方式解决索赔问题，不要轻易提交仲裁或诉讼。因为对工程争议的仲裁或诉讼往往是非常复杂的，要花费大量的人力、物力、财力和精力，对工程建设也会带来不利，有时甚至是严重的影响。
[案例14.5] 非洲某水电工程项目，由法国和意大利的一家联营体承包人施工，业主聘请的工程师来自澳大利亚。工程项目资金由五个不同国家的银行贷款。合同于1980年1月授标，并于1983年8月全部完工。合同原定价格为2500万美元。工程师作出了相应的处理决定，认为至少要补偿1800万美元。由于协商达不成一致意见，承包人于1983年6月向国际商会提出仲裁请求。1983年底，双方各自指定了一名仲裁员。业主聘请的是英国律师，承包人聘请的是法国律师，这两名仲裁员又指定一名瑞士人作为首席仲裁员。仲裁在第三国英国伦敦进行，并采用比利时的仲裁程序法。1984年6月，仲裁员察看现场，1985年1至2月，在伦敦进行了6个星期的听证会。1985年4月，仲裁庭作出第一个决定：承包人应得到全部额外费用的60％的补偿。接下来的工作就是具体计算额外费用究竟是多少。仲裁员详细了解工程量等情况后，于1986年1月作出裁决：业主应给予承包人1200万美元的补偿。本仲裁前后经过了近3年时间，相当于整个工程的建设期，仅仲裁费就花了约500万美元。
二、发包人的索赔

　　根据我国《建设工程施工合同》规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务或发生错误而给发包人造成损失时，发包人也应按合同约定的索赔时限要求，向承包人提出索赔。