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上诉人欧平潮、冯国锋挪用资金一案

　　上诉人欧平潮、冯国锋挪用资金一案　

　　广东省佛山市中级人民法院
　　刑事裁定书
　　 (20XX)佛刑二终字第227号
　　原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)欧平潮，男，1954年7月17日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，原佛山市顺德区德诚汽车出租有限公司实际控制人，住。因本案于20XX年1月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
　　 辩护人陈复生，湖北功竞元律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告人)冯国锋，男，1972年2月6日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，原佛山市顺德区德诚汽车出租有限公司法定代表人，住。因本案于20XX年12月21日被羁押，同年12月22日被刑事拘留，20XX年1月27日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
　　佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人欧平潮、冯国锋犯职务侵占罪一案，于20XX年4月23日作出(20XX)顺刑初字第01791号刑事判决。原审被告人欧平潮、冯国锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原审判决认定，1998年11月，被告人欧平潮和欧国强与广州人何应潮、杨活游联营成立顺德市德诚汽车出租有限公司，约定由广州方负责提供公司一切启动及经营资金，占公司的90％股份及88％的利润分成，被告人欧平潮及欧国强负责申领出租车牌照及办理开立公司的相关手续，占公司10％股份，享受12％利润分成。被告人欧平潮派出被告人冯国锋代表其出任德诚公司的法定代表人及股东，德诚公司登记成立后，股东及其股份比例分别为：何应潮占％，杨活游占％、余丽翔占％、欧国强占％、冯国锋占％。1999年1月份，双方产生矛盾，被告人欧平潮指派被告人冯国锋及欧国强代表其和广州方签订了关于收购何应潮大部分股份及由李炳行收购余丽翔％的股份的《股权转让协议》以及关于由被告人欧平潮、冯国锋及欧国强等人承包经营管理德诚公司《补充合同》，约定之后的八年由被告人欧平潮、冯国锋等人全权管理公司日常经营，按月支付何应潮、杨活游等人的承包费用每月人民币35200元。
　　 自1999年1月取得德诚公司的经营权后，被告人欧平潮便指派被告人冯国锋负责处理公司的日常事务，其在幕后管理公司的财务工作及公司资金的运作。被告人欧平潮、冯国锋在没有征得其他股东同意的情况下，共同先后挪用德诚公司的资金对外从事经营活动，共计挪用了德诚公司资金10183 元。开办了佛山市顺德区三骏实业发展有限公司、佛山市顺德区锦华实业有限公司、河南省邓州市第一纸业有限公司。具体犯罪事实如下：
　　 1、1999年3月10日，在被告人欧平潮的安排下，被告人冯国锋、欧国强分别从德诚公司挪用资金作为其个人投资成立了三骏公司，被告人欧平潮为公司实际经营者，并派出梁伟志代表其股份，并挂名为公司法人代表。欧国强在20XX年退出了德诚公司，其占三骏公司的股份全部转给被告人欧平潮。被告人欧平潮于20XX年3月20日对三骏公司工商登记作出变更，法人代表为被告人欧平潮，公司股权分配情况为：被告人欧平潮出资240万，占注册资本额80％；梁伟志出资30万，占注册资本额10％；冯国锋出资30万，占注册资本额10％。自三骏公司开业始，被告人欧平潮、冯国锋不断从德诚公司挪用资金到三骏公司的账户。至20XX年9月止挪用到三骏公司未返还的资金累计达人民币元。
　　2、20XX年4月，被告人欧平潮在与被告人冯国锋商量过后挪用德诚公司的资金购得锦华公司60％的股份，被告人欧平潮并任该公司的法定代表人。另一个股东为黎宏瑞，占40％股份。被告人冯国锋占欧平潮所持股份的10％。至20XX年9月止，被告人欧平潮、冯国锋共同从德诚公司挪用到锦华公司未返还的资金合计人民币元。
　　3、20XX年1月，被告人欧平潮与冯国锋商量后，与别人合作在河南省邓州市收购了当地的南阳市第一造纸厂，注册成立了邓州纸业，被告人欧平潮为公司法定代表人，占60％股份；另外两股东为邝禹翔和汤洪波，各占20％股份。该公司于20XX年6月被邓州市人民政府勒令停业。至案发时，被告人欧平潮、冯国锋共同从德诚公司挪用到邓州纸业未返还的资金合计人民币473627元。
　　另外，1999年1月至20XX年9月期间，被告人欧平潮、冯国锋还分别单独挪用了德诚公司的资金，进行对外经营活动和归个人使用。其中被告人欧平潮单独挪用了德诚公司资金元；被告人冯国锋单独挪用了德诚公司资金元。
　　20XX年9月，何应潮、杨活游就德诚公司股东权益纠纷与被告人冯国锋、欧平潮等人进行诉讼，佛山市中级人民法院二审判决原双方签定的《股权转让协议》中只有余丽翔的股份转让成立，何应潮股份转让无实际履行，何仍为德诚公司的大股东。并判令被告人冯国锋等人将德诚公司的经营权移交给何应潮、杨活游等人。为了隐瞒几年来在德诚公司的借款，被告人欧平潮、冯国锋经过商量，以代表德诚公司向邓州纸业投资的名义，伪造了邓州纸业收到投资款人民币1000万元的收据，分别为三骏公司代付投资款人民币674万元；欧平潮代付投资款人民币28万元；冯国锋代付投资款人民币169万元；欧国强代付投资款人民币54万元；邓州云龙的士公司代付投资款人民币75万元。收据的日期均提前到了20XX年。在正式移交德诚公司前，被告人欧平潮、冯国锋安排公司的财务人员将上述虚假的收据在公司的财务账上进行了调整，从而冲销了原本在德诚公司相应数额的欠款。
　　原判认定上述事实的证据有：
　　1、被告人冯国锋在侦查阶段的供述。供称1998年12月成立德诚公司，何应潮占%，杨活游、余丽翔、欧国强和他各占%。其中欧国强和他代表被告人欧平潮，何应潮、杨活游、余丽翔代表伍柱森。被告人欧平潮与伍柱森约定：由伍柱森投入注册资金和公司的启动资金，被告人欧平潮负责竞投出租车的牌照。他被被告人欧平潮安排出任德诚公司的法定代表人。而他和欧国强、被告人欧平潮三人的内部分成的比例是他占10%，他们两人各占45%。德诚公司取得了100台夏利出租车的经营权后，转包出去净收入有约700万元。后双方开始在收入的分配上产生矛盾，在1999年1月份双方签定了《股权转让合同》、《补充协议》：何应潮的股份只保留10%的股份，其余股份作价100万元转让给他，余丽翔的股份%全部作价10万元转让给李炳行。其他股东的股份不变。公司的经营权由他和欧国强承包，期限为8年，何应潮、杨活游退出公司的管理，他们负责每月支付32000元给广州方。被告人欧平潮取得公司的经营权后，安排他任公司的经理，被告人欧平潮负责公司的财务，欧国强很少过问公司的事务，李炳行协助他的工作。他们利用公司的闲置资金进行了对外投资。
　　其中，三骏公司是他和欧平潮、欧国强以个人名义投资，借德诚公司的款，锦华公司是以三骏公司的名义投资的，其他的不清楚。
　　他个人在德诚公司共借支了100万元左右，其中有8万元用于偿还个人的债务，其余的用于了公司的接待开支，但是没有票据，也没有在公司报销。
　　20XX年7月佛山市中级法院判决股份转让无效，他就利用20XX年代表德诚公司与邓州纸业签定的《加盟投资合同》，将历年来的借款共1000万元，分成三骏公司674万元、邓州云龙75万元、欧国强54万元、他本人169万元和被告人欧平潮28万元，由邓州纸业的行政经理陈凤雁临时补开了5张收据，盖上邓州纸业的公章，将德诚公司的账户进行了调整，收据是被告人欧平潮20XX年带回来的。
　　2、被告人欧平潮在侦查阶段的供述。供称1998年底他和欧国强打算开办一家出租车公司，由于没有资金，广州的伍柱森负责出资400万元与他们合作经营。后来伍柱森投入了150万元的注册资本，他们共同成立了德诚公司。何应潮、杨活游、余丽翔代表伍柱森，他就委派了被告人冯国锋任股东兼法定代表人。股份比例为：何应潮占%，杨活游、余丽翔、欧国强和冯国锋各占%。到1999年1月，伍柱森没有将余下的250万元资金投入公司，而是以公司的名义在北滘信用社贷款了300万元，因此他们之间产生矛盾。1999年1月8日公司全体股东开会，签定了《股份转让协议》和《补充合同》，何应潮的股份只占%，另外%的股份作价100万元转让给冯国锋，余丽翔的股份全部作价10万元转让给李炳行。其他股东的股份不变。何应潮、杨活游将公司承包给冯国锋，由冯每月支付承包费35200元给他们。而伍柱森就从公司撤回了350多万元的资金，其中包括150万元的投资、100万元的股份转让费和100多万元的利润分成。从此他自己就成为了公司的大股东，由冯国锋、李炳行代表他经营。
　　在承包经营期间，他和冯国锋、欧国强三人商量用公司的资金进行对外投资，其中三骏公司600多万元；骏达威30多万元；西海渔场70多万元；番禺鱼窝头镇50万元；锦华公司140多万元；邓州纸业约300万元；邓州云龙135万元。他们认为承包德诚公司后，公司就是他和冯国锋、欧国强三人所有，公司的所有财产如何使用都可以。没有与何应潮、杨活游两股东商量。
　　20XX年7月佛山市中级人民法院判决股份转让无效，他们应当将德诚公司的经营权移交给何应潮、杨活游，为了使对方不发现他们在公司的借款。于是就利用20XX年冯国锋代表德诚公司与邓州纸业签定的《加盟投资合同》，将历年来的借款共1000万元，分成三骏公司674万元、邓州云龙75万元、欧国强54万元、冯国锋169万元和他本人的28万元，由邓州纸业的行政经理陈凤雁临时补开了5张收据，盖上邓州纸业的公章，将德诚公司的账户进行了调整，将他们在德诚公司的借款进行了冲销，实际上德诚只向邓州纸业投入了300万元。
　　3、被害人杨活游的报案陈述及书面报案材料。证明被告人欧平潮、冯国锋在经营德诚公司期间，共挪用出租车押金75万元、资格证押金30余万元、保险费52万余元、电召费144000元和400万元固定资产、1000余万元的贷款资金，合计1600万元的事实。
　　4、证人证言
　　证人陈小燕的证言，证实被告人冯国锋将德诚公司车主交纳的押金、保险费、电召费和公司1000多万元的资金转走投资，拿钱时都没有写下任何凭证，直到20XX年7月法院判决后，被告人冯国锋才写了相应金额的借支单给她。这些资金没有返回过公司。
　　1999年底她在三骏公司做出纳员，到20XX年底董秀兰辞去德诚公司的出纳员后，被告人欧平潮便让她兼任德诚公司的出纳，直到20XX年9月离开公司。被告人欧平潮是德诚公司的老板，出纳账由她保存，会计账由吴淑梅保管的。被告人欧平潮用德诚公司的资金对外投资，主要是邓州纸业、云龙出租车公司。
　　被告人冯国锋管理德诚公司的日常事务，他拿公司的资金均在账上反映的，具体金额以账为准。在公安机关第一次找她们后，欧平潮不让她和吴淑梅将账交出来，因为内账反映的是公司真实的资金收入及支出情况。
　　证人董秀兰 的证言，证实她是在被告人欧平潮承包德诚公司后，接手余丽翔担任公司的出纳员。欧平潮是公司的老板，冯国锋管理公司的日常事务。被告人欧平潮与伍柱森双方的股权转让和承包协议是在她到公司上班前进行的，她是听说的。只在公司的账上发现过伍柱森写的一张350万元的收据，表明是收回了投资款和利润，至于这笔款是如何提走的，账上没有反映。她经手的是每月支付伍柱森他们3万多元的承包费。
　　收入的来源主要有：公司的管理费、1999年公司在顺德北滘信用社的300万元的贷款、2000年在北滘中行的贷款500万元、出售50辆夏利出租车的收入、20XX年出售50辆捷达出租车的收入和购车司机每人5000元的车辆押金、每人2000元的资格证押金。被告人欧平潮利用德诚公司的收入进行了对外投资，主要的去向是：三骏公司、骏达威汽车修配厂、连南铜矿、番禺草场、云浮云龙的士公司、锦华公司。具体投资的金额以账为准，她在记账时如果被告人欧平潮说明了去向她就记明了用途，如果没有就记被告人欧平潮个人的往来账。
　　冯国锋经常来她手里借支，因他没有对外投资，所以都记他的个人往来账，具体金额也以公司的账为准。
　　证人吴淑梅的证言，证实在20XX年7月德诚公司要移交时，欧平潮、冯国锋两人不让她和陈小燕将德诚公司的内账移交，她现在将内账中的会计账交给公安机关。内账中有资金去向的真实反映。并证实在20XX年7月，被告人欧平潮、冯国锋等人将德诚公司应收的往来款，调整为三骏公司、云龙出租车公司和被告人欧平潮、冯国锋以及欧国强五方在20XX年代表德诚公司向邓州纸业的投资款，合计1000万元。但是在公司的内账上没有调整。
　　证人梁智勇、周惠婷的证言，证实被告人冯国锋是公司的法定代表人，被告人欧平潮没有担任职务，但是与被告人冯国锋在公司领相同的工资。
　　证人李炳行的证言，证实他在德诚公司受让到了%余丽翔的股份，没有实际出资，这是被告人欧平潮安排的。
　　证人姚文芳的证言，证实20XX年1月至同年8月在邓州纸业担任出纳员，没有听说过德诚公司对邓州纸业投资的事情。陈凤雁管理邓州纸业的财务章，经辨认表示五方投资的收据不是她写的。
　　证人周从友、庞国庆、杨俊林、韩万金的证言，证实交纳给德诚公司的押金、保险费、电召费的情况，与德诚公司的出纳、会计证实的情况一致。由于保险费没有交给保险公司，导致出现事故没有理赔的情况。
　　证人罗进放的证言，证实20XX年德诚公司还有元保险费没有交给他们公司，但是出租车司机已经全部将保险费交给了德诚公司的情况。
　　证人陈伟民的证言，证实德诚公司20XX年到20XX年期间向他公司购买了150辆捷达出租车的事实。
　　证人区锡波的证言，证实共计贷款1800万元给德诚公司购买出租车，1999年的300万元贷款已经还清，20XX年的1500万元贷款，至今还有1045万元没有归还的事实。他听说该公司的大股东是被告人欧平潮，被告人冯国锋只是法人代表。
　　证人麦杰峰的证言，证实20XX年12月他被被告人欧平潮聘请为邓州纸业总经理，直到20XX年7月该公司停业。邓州纸业是由被告人欧平潮和汤洪波等人合伙的，是以三骏公司的名义投资签定的收购合同。他没有听说过德诚公司加盟投资的协议。
　　证人金中霞的证言，证实 20XX年7月他所受被告人欧平潮的委托，对德诚公司的账户进行调整，将德诚公司提供的五方投资的收据进行调整的经过。
　　证人何应潮的证言，证实了德诚公司开办的经过，但是没有说明伍柱森是他的老板。何应潮通过伍柱森认识被告人冯国锋后，约定成立德诚公司。 1999年1月8日双方签订了股份转让协议，他将%的股份作价100万元转让给被告人冯国锋，余丽翔的股份全部作价10万元转让给李炳行。其他股东的股份不变。他和杨活游将公司承包给被告人冯国锋，由被告人冯国锋每月支付承包费35200元给他们。但是被告人冯国锋没有将100万元的转让费支付给他，所以就没有办理工商股份的变更。到20XX年2月他们停止每月支付承包费。现在伍柱森、余丽翔均无法联系。1999年1月8日伍柱森打了个收据提取利润和收回本金共3509783元，他在收据上签字，作为证明人，他听说是被告人欧平潮还款给伍柱森。
　　5、破案及抓获经过。证明公安机关于20XX年12月21日晚在顺德北滘东江海鲜酒家抓获被告人冯国锋，20XX年1月25日在广东连南县君悦酒店抓获被告人欧平潮的经过。
　　6、辨认笔录。欧平潮、冯国锋两人相互之间的辨认笔录；证人杨活游、董秀兰、陈小燕、吴淑梅、梁智勇、周惠婷、陈伟民、区锡波、麦杰峰、李炳行、何应潮对被告人欧平潮、冯国锋的辨认笔录。证人姚文芳对被告人欧平潮的辨认笔录。
　　7、农业银行提供的银行凭证。证实20XX年1月7日德诚公司支付邓州纸业人民币100万元；20XX年1月8日德诚公司支付邓州云龙出租车有限公司人民币50万元的事实。
　　8、企业登记查询资料。证实德诚公司、三骏公司、邓州纸业、锦华实业有限公司的工商登记资料和各公司的法人、股东等情况。
　　9、德诚公司的情况说明和永安财产保险顺德营业部的收款收据。德诚公司于20XX年11月20日证明，20XX年3、4、5三个月代收的48辆出租车的保险费人民币522624元，在被告人冯国锋农业银行的私人账户，没有交保险公司。新的法定代表人杨活游将该笔保险费重新交给保险公司的事实，并附有保险公司的收据证实。
　　10、会计资料。分别证实被告人欧平潮对德诚公司与三骏公司、邓州纸业、云浮云龙出租车公司、锦华公司的往来账户和凭证的签字确认。证实被告人冯国锋对借支凭证的签字确认。
　　11、会计资料。证实陈小梅对被告人冯国锋冲销德诚公司收取司机资格证押金合计226000元的凭证进行的确认，实际被被告人冯国锋拿走的资格证押金是225930元。证人吴淑梅对按照被告人欧平潮的要求将德诚公司1000万元的资金用五张收据进行调整的书证进行的确认。
　　12、工资发放表。证实德诚公司从1999年到20XX年欧平潮、冯国锋在德诚公司领取工资的情况。
　　13、五方投资调账的书证。证实被告人欧平潮对虚假收据的签字确认。
　　14、德诚公司20XX年6月至20XX年7月的账册。证实由吴淑梅提供的德诚公司20XX年6月至20XX年7月的内账的账册。
　　15、民事判决书和民事诉讼资料。证明德诚公司的一审、二审民事诉讼情况。20XX年4月7日，由于德诚公司广州方股东即何应潮、杨活游认为被告人欧平潮、冯国锋等人没有按1999年1月8日鉴定的《补充合同》的规定，自20XX年4月起停止支付广州方的“汽车牌照费”，以冯国锋、欧国强、李炳行为被告向顺德法院提起民事诉讼，顺德法院以双方签定的《补充合同》从形式和内容均违反法律的有关规定，认定《补充合同》属无效合同，驳回何应潮、杨活游的诉讼请求，认定何应潮、杨活游与冯国锋、欧国强、李炳行的纠纷属股东权益纠纷。
　　20XX年2月1日佛山市顺德区人民法院受理原告何应潮、杨活游以德诚公司、冯国锋、欧国强、李炳行为被告，诉请德诚公司、冯国锋、欧国强、李炳行四被告履行20XX年12月28日《股东会决议》，立即移交德诚公司公章、财务章、公司全部文件等给德诚公司的新任法定代表人杨活游的股权纠纷一案，佛山市顺德区人民法院顺法民二初字第00861号民事判决以及佛山市中级人民法院佛中法民二终字第431号民事判决，均认定虽然何应潮曾于1999年1月7日在德诚公司的董事会上同意将占德诚公司的％的％股份转让给被告冯国锋，并于1999年1月8日就股权转让鉴定《股权转让协议》，但德诚公司、冯国锋、欧国强、李炳行提供的证据只能证明欧平潮和何应潮向伍柱森付款共元，伍柱森是何人、伍柱森与德诚公司、何应潮的关系、以及欧平潮向伍柱森付款是否等同于冯国锋向何应潮付款等事实，冯国锋承担举证不能的法律后果，由于冯国锋与欧平潮存在利害关系，欧平潮出庭作证自认的事实，不能作为证据证实冯国锋已向何应潮实际支付股权转让款事实，认定何应潮的股权转让未实际履行，何应潮占德诚公司股份％。判决德诚公司、冯国锋、欧国强、李炳行四被告履行20XX年12月28日《股东会决议》，立即移交德诚公司公章、财务章、公司全部文件和财务账册移交给德诚公司的新任法定代表人杨活游。
　　16、车辆押金和司机资格证押金、资格证、电召费的收据复印件收据。证实收取车辆押金和司机资格证押金、资格证、电召费的情况。
　　17、侦查说明。经两次退回补充侦查，证人余丽翔、伍柱森、陈凤雁均无法找到。邓州纸业在欧平潮经营期间的会计账册和凭证也无法找到的事实。
　　18、专项审计报告。证实德诚公司1999年1月至20XX年9月有一套，20XX年6月至20XX年7月有一套。
　　外账证实被告人欧平潮多次借德诚公司资金，20XX年9月，被告人欧平潮欠德诚公司资金283450元，内账证实被告人欧平潮多次借德诚公司资金，被告人欧平潮欠德诚公司资金元，二项合计为元。
　　外账证实被告人冯国锋多次借德诚公司资金，被告人冯国锋欠德诚公司资金元，内账证实被告人冯国锋多次借德诚公司资金，被告人冯国锋欠德诚公司资金60260元，二项合计为元。
　　德诚公司分别与三骏公司、锦华公司、邓州纸业、邓州云龙出租车的资金往来情况。
　　德诚公司于1999年3月至20XX年9月与三骏公司的资金往来，外账反映三骏公司欠德诚公司资金6740000元，内账反映是三骏公司欠德诚公司资金元，二项合计为元。
　　德诚公司于20XX年4月至20XX年9月与锦华公司资金往来，锦华公司欠德诚公司资金元。
　　德诚公司于20XX年1月至20XX年9月与邓州纸业的资金往来，邓州纸业欠德诚公司资金473627元。
　　德诚公司于1999年1月至20XX年9月与邓州云龙出租车公司资金往来，邓州云龙出租车公司欠750000元。
　　19、户籍证明。证实了被告人欧平潮、冯国锋的身份情况。
　　20、鉴定人广东德正有限责任会计师事务所的会计师吕家旭、李祥元的证言。证实专项审计报告是根据委托单位顺德公安局委托，成立审计小组，对德诚公司1999年1月至20XX年9月一套，20XX年6月至20XX年7月一套进行的专项审计。
　　原判根据上述事实和证据，认为佛山市顺德区人民检察院指控被告人欧平潮、冯国锋犯职务侵占罪不当，三被告人利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第项的规定，以挪用资金罪分别判处被告人欧平潮有期徒刑四年、被告人冯国锋有期徒刑三年。
　　上诉人欧平潮上诉称，德诚公司事实上是他和伍柱森开办，后他向伍柱森支付了其投资资金及利润元后，伍即退出德诚公司，作为伍柱森方面的代表何应潮、杨活游也实际上不再是公司股东，而他本人及冯国锋、欧国强、李炳行等人作为公司股东，所有对外投资均由他们四人决定，故其行为不构成挪用资金罪；审计报告没有全部反映德诚公司的真实情况。其辩护人称上诉人欧平潮基于德诚公司股权转让和承包经营的事实，将该公司资金用于对外投资，其主观上不具有犯罪故意，其行为不构成挪用资金罪，原判未对伍柱森是否已收回其股权投资款进行调查，并采纳内容不客观的《审计报告》，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判上诉人欧平潮无罪。
　　上诉人冯国锋提出，在伍柱森退出德诚公司后，欧平潮是该公司的唯一老板，他所借支的款项都是在欧平潮的授权及同意下进行的，故其行为不构成挪用资金罪。
　　经审理查明，原判认定上诉人欧平潮、冯国锋犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
　　对于上诉人欧平潮及其辩护人和上诉人冯国锋称上诉人欧平潮、冯国锋的行为不构成挪用资金罪的意见。经查，德诚公司是具有独立法人资格的的有限责任公司，无论该公司所发生的股权转让成立与否，何应潮、杨活游等人仍是公司股东，德诚公司的性质并未发生变更。上诉人欧平潮、冯国锋作为公司股东，在管理公司期间，对公司的经营活动、对外投资应依法进行。但两上诉人利用其是德诚公司管理人员的便利，未经合法程序，将公司资金挪作已用，进行营利活动，且挪用数额巨大，根据本案的相关证据，足以认定上诉人欧平潮、冯国锋实施了挪用资金的犯罪事实。故对上诉人欧平潮及其辩护人、上诉人冯国锋称两上诉人行为不构成挪用资金罪的意见不予采纳。
　　对于上诉人冯国锋称其所借支的款项都是在欧平潮的授权及同意下进行的意见，经查，该上诉意见缺乏相关证据予以证实，不予认定。
　　对于上诉人欧平潮及其辩护人称《审计报告》不客观，不应采纳的意见，经查，该《审计报告》是广东德正有限责任会计师事务所根据侦查机关的委托成立审计小组，对德诚公司的外账、内账等会计账册及有关凭证进行专项审计而得出的，鉴定人具有相应的资质，审计程序合法，且该报告内容与本案的其他证据能相互印证，原判将该报告予以采信并无不当。故对上诉人欧平潮及其辩护人的上述意见不予采纳。
　　本院认为，上诉人欧平潮、冯国锋无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用资金罪。上诉人欧平潮、冯国锋的上诉意见及上诉人欧平潮辩护人的辩护意见，经查与本案认定的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。
　　审　判　长 吴文波
　　审　判　员 王　健
　　代理审判员 古加锦
　　二〇〇七年七月二十五日
　　书 记 员 李春嫦