广告欺诈与防范.docx

广告欺诈与防范

　　论　文　摘　要

商业广告欺诈是指在经济领域中，不法经营者利用广告形式，故意提供虚假或令人误解的信息，企图以不正当手段挤跨竞争对手或者诱骗消费和其他经营者上当，从中牟取非法利益的欺诈行为。广告欺诈是不正当竞争行为，不仅利用虚假信息欺骗有关消费者，损害他们的合法权益，同时妨碍了市场公平竞争，蚕食了社会诚信，并最终扰乱了社会经济秩序，影响经济的健康发展和人民生活质量的提高，甚至会给人民生命健康带来不可估量的损害。
广告欺诈所引起的不仅仅是个法律问题，同时也是社会问题。防范广告欺诈在法律方面我国采用的是综合调整的方法。针对广告欺诈问题，我们还应采取社会对策，即采取道德教育，舆论宣传监督以及加强广告活动各主体自律，相互制约的一系列非法律手段。社会对策是对法律对策的重要补充。以社会对策和法律对策相结合的方式来加强对广告活动的管理，是社会主义市场经济体制和广告活动自身规律的必然要求。
关键词　　广告　　欺诈　　防范　
广告作为一种社会经济现象有着悠久的历史，它是商品经济发展到一定程度的产物，是传递信息的一种重要手段，就广告一词本身而言，据考证源于拉定文"Adverture",是“引人注意”之意，最后演变为英文中的“Advertise"(广告）。在现代市场经济中，广告作为市场经济活动的信息媒介，为活跃经济、推动经济发展，正起着越来越重要的作用。但是，当广告被不正当利用时，也会产生一系列的负面效应。广告欺诈即是其中突出的一个方面。一些缺乏商业道德的经营者利用虚假广告进行欺诈，来挤跨竞争对手，骗取消费者和其他经营者，获取非法利益。这种行为对整个社会经济的正常运行和健康发展造成了极大危害。
一、广告欺诈
、广告欺诈的界定
一般认为，欺诈是指当事人为使他人陷入错误而为的故意行为。这种错误包括错误认识和错误行为两方面。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
欺诈的种类很多，广告欺诈仅是欺诈的一种，与其他欺诈行为相比，它最主要的特点是利用了“广告”这一特殊宣传工具。广义的广告欺诈是指利用一切广告形式进行欺诈活动，以达到非法目的的各种行为。狭义的广告欺诈仅指在经济领域中，不法经营者利用广告形式，故意提供虚假或令人误解的信息，企图以不正当手段挤跨竞争对手或者诱骗消费者和其他经营者上当，从中牟取非法利益的欺诈行为，即商业广告欺诈。本文所述的广告欺诈仅指商业广告欺诈。
广告欺诈的外延即广告欺诈的范围应该是一切故意发布内容虚假的广告行为，而不仅仅是限定于对广告主自己的商品或者服务所做的宣传。在现实生活中，除发布虚假广告之外的广告欺诈也大量存在，主要包括
1、故意代理、设计和发布虚假广告行为；
2、利用广告诋毁竞争对手的行为；
3、故意代理、设计、制作和发布引人误解广告的行为；
广告欺诈行为作为特殊形式的欺诈行为，有其特殊的构成要件，主要有
1、广告欺诈的主体是与广告行为有关的特殊主体，即广告主、广告的经营者或发布者；
2、广告欺诈在主观上只能是故意，包括直接故意和间接故意。如果是过失导致广告内容不真实或者引人误解，给他人造成损害的，则只按一般的侵权行为来处理，是一般的违法广告，不受行政法和刑法的调整；
3、广告欺诈行为所侵害的客体是国家法律所保护的多重社会关系，即多重客体，如消费者合法权益、正常的社会主义市场经济秩序、良好的社会诚信原态等；
4、广告欺诈的客观方面表现为行为人利用广告，故意采用各种欺诈手段，引诱别人受骗上当，从而牟取非法利益的行为。
、广告欺诈现状扫描
1、虚假广告的欺诈
虚假广告是指以欺骗手段所进行的内容不实的广告宣传行为。其表现特点是：虚夸性、欺诈性和假冒性。
、消息虚假，是指广告所宣传的能提供的商品或服务根本不存在。例如在招工、招聘、招生广告中虚构或夸大事实、骗取报名费或学费；以邮售、预售为名，利用广告骗取购货款。
、品质虚假，是指行为人实际所提供的商品或服务在很大程度上未能达到广告中所宣传的质量标准或技术标准。
品质虚假的广告欺诈，往往是行为人在广告宣传物上伪造或冒用有关认证标志、名优标志等质量标志；商品或服务未经特定单位的质量鉴定而谎称已经此质量鉴定；未能达到国家有关质量标准，谎称已经达到该质量标准等，其目的一是为使他人对其商品或者服务的质量产生错误认识，诱骗他人上当购买；二是通过品质虚假宣传，借以提高商品或服务的价格，以此牟取暴利。
、功能虚假
功能虚假是指经营者所提供的商品或服务不具备或不完全具备广告宣传中所宣称的功能。
、价格虚假
一般是指行为人利用虚假或令人误解的价格条件，诱骗他人同其交易的行为。实践中，行为人利用虚假价格广告进行欺诈的手法主要有：虚假降价、两套价格、隐藏价格等。
、证明虚假
证明虚假是指行为人为宣传其商品或服务，故意提供虚假的证明材料。渲染其商品或服务的质量、功能等，以此诱骗他人上当。
、来源虚假
来源虚假是指行为人对其所提供的商品或服务的来源进行的虚假广告宣传。
、时间虚假
时间虚假是指行为人利用广告对其提供的商品的生产日期、有效期等有关时间性的内容所做的虚假宣传。
、成分虚假
成分虚假是指行为人对其商品的组成成分或者有关成分的含量所做的虚假宣传。
2、诋毁其他经营者的广告欺诈
行为人利用广告形式捏造、散布虚伪事实，损害其他经营者的商业信誉、商品或服务声誉的欺诈行为主要有两种表现：一是利用广告诋毁其他经营者的商品或服务声誉；二是诋毁他人商业信誉。
3、引人误解的广告欺诈
引人误解的广告欺诈比较隐蔽，难以认定，关键在于确定行为人是否有欺诈故意。其主要表现一是移花接木，即行为人借他人名义或他人的商品为自己的商品做广告宣传，其目的是为引起他人误解，误认为广告宣传的经营者或商品与实际提供商品的经营者或实际提供的商品是一致的，从而诱使他人做出购买决定。二是成分误导，即行为人利用广告对商品的组成成分做出引人误解的宣传，来达到欺诈消费者的目的。三是来源误导，即行为人故意对其所提供的商品或服务的来源进行误导性宣传，诱使消费者购买的欺诈行为；四是数量误导，即行为人利用对商品数量的模糊表示，引起消费者或其它经营者的误解，而诱使他们购买其商品的欺诈行为。五是角色误导，如“东西南北中，好酒在张弓”。无形之中压低了其它酒的地位。六是模糊标价，即行为人故意使用模糊的语言、数字、计量单位等表示商品或服务的价格，以诱骗他人上当的行为。
总之，广告欺诈的表现千变万化，往往是各种手段并存，但无论如何，广告欺诈的固有特征是不会变的。它决定着广告欺诈与其它欺诈和其它违法行为的界限。
二、广告欺诈行为
1、广告主的广告欺诈行为
狭义的广告主是指推销商品或提供服务、自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其它经济组织或个人。广义的广告主还包括具有社会性或其它需要，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其它经济组织或个人。
广告主的广告欺诈行为主要有
、广告主资格不实欺诈，即广告主进行制作、设计、发布广告时没有实事求是地反映广告主的资格
　　，而是采用虚构的名义和证明进行欺诈。
、广告主能力不实的欺诈
广告主的能力包括民事权利能力和民事行为能力。如无驾照的人不能称自己能合法驾车，15岁的青年不能发布征婚广告寻求伴侣等。
、广告主推销商品或提供服务的具体内容不实或者是对社会有害、推销方式不适。
2、广告经营者的广告欺诈行为
广告经营者是接受广告主的委托，从事广告设计、制作、代理服务的单位或个人。广告经营者的广告欺诈主要表现为资格欺诈、经营范围或经营能力欺诈、广告内容欺诈等形式。
3、广告发布者的广告欺诈行为
根据《广告法》的规定，广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其它经济组织。广告发布者利用广告进行欺诈主要有以下几种形式
、利用报纸进行广告欺诈；、利用杂志；、利用电视；、利用广播；、利用户外广告；、利用交通广告；、利用邮寄广告；、利用现场销售的方式进行广告欺诈，虽然媒介不同，但是都不同程度的对社会造成了危害。
三、广告欺诈的危害
广告欺诈是不正当竞争行为，不仅利用虚假信息欺骗有关消费者和经营者，损害他们的合法权益，同时也使其它诚实的经营者丧失了信誉和应有的客户或直接遭受损害，妨碍了公平竞争，蚕食了社会诚信，并最终扰乱了社会经济秩序，影响经济的健康发展和人民生活质量的提高，甚至会给人民生命健康带来不可估量的损害。其危害主要表现在以下几个方面
1、破坏市场竞争秩序，妨碍经济健康发展；
2、损害其它经营者的合法权益；
3、损害消费者的合法权益；
4、造成社会诚信的急剧流失；
5、造成社会物质财富的巨大浪费；
6、损害我国对外交流与合作。
四、广告欺诈罪
近几年，随着广告宣传活动的普遍开展以及广告业在社会经济生活中地位的日益提高，利用广告进行违法犯罪活动逐渐增多。如何有效地同广告欺诈犯罪做斗争，以维护社会秩序，保护消费者的合法权益，已引起社会各界的共同关注。
1、广告欺诈罪的概念及特征
依据我国《刑法》第二百二十二条之规定，广告欺诈罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务进行虚假宣传，情节严重的犯罪行为。
广告欺诈罪的特征是
、广告欺诈罪的主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者；
、广告欺诈罪侵犯的客体是双重的，即国家对广告的管理制度以及公平的市场竞争秩序，同时侵犯了消费者的合法权益。
、广告欺诈罪在主观方面表现为故意，即行为人明知该广告的虚假性质而仍设计、发布或者代理该广告。一般而言，行为人具有通过虚假广告诈骗消费者财物、非法获利的目的。

、该罪在客观方面表现为行为人违反国家广告管理法规，利用广告对商品或服务作虚假的宣传，情节严重的行为。
2、广告欺诈罪的具体表现形式
从行为人对虚假广告中所提供的商品或服务的实际兑现程度来分析，广告欺诈罪的表现形式主要有二种
一是行为人本没有某种商品或服务，主观上也没有提供某商品或服务的意图，却做虚假广告，谎称自己可以提供某种商品或服务，使他人信以为真，主动交付款项，行为人收到款项之后并不支付任何货物或提供任何服务。
二是行为人能够提供某种商品或服务，事实上也提供了某种商品或服务，但采用虚假广告明显抬高或夸大其商品或服务的质量、性能、用途，使他人信以为真，进而交付款项，行为人从中获得非法利益。
3、广告欺诈罪的认定和处罚
认定广告欺诈是否犯罪应注意两个方面的问题：广告欺诈活动罪与非罪的界限和广告欺诈罪与其它罪的界限。
首先，认定广告欺诈是否犯罪应从以下几个方面分析，一是广告的虚假程度；二是广告欺诈的总体危害程度；三是考察广告令人误解的程度；四是行为人是否是主观故意。同时依据我国《刑法》规定，必须是情节严重的，才构成犯罪。
其次认定广告欺诈罪主要是注意区别其同诈骗罪的不同。第一，诈骗罪侵犯的是财产所有权，广告欺诈罪侵犯的是社会经济秩序；第二，诈骗罪的对象往往是特定的，而广告欺诈罪的对象往往是不特定的，具有不特定性；第三，诈骗罪要求主观上以非法占有为目的，广告欺诈罪有的以非法占有为目的，有的以非法营利为目的。
关于广告欺诈罪的处罚，依据我国《刑法》第二百二十二条之规定，犯广告欺诈罪的，处二年以上有期徒刑或者拘役，并处罚金。
五、广告欺诈的原因分析
任何一种社会现象的产生和发展，都有其一定的原因，从宏观社会因素上看，它同一个国家或地区的政治、经济、文化和法律等方面的社会条件相联系；同该国家和地区市场经济的发展水平和发展规模、广告业的整体水平和整体规模有关；也同广告业的管理、经营体制与商品经济的适合性、融洽性，以及广告业组织的自律机制相联系。具体主要有以下几方面的原因
、广告欺诈是商品经济发展的必然产物；
、广告欺诈与生产力水平低下有关；
、法制环境不完善；
、广告经营管理体制不规范；
、行为人商业道德堕落；
、消费者和其它经营者自我保护意识差。
六、防范广告欺诈的对策
广告欺诈所指向的对象不是某一个、某几个消费者或经营者，而是某个地区、国家、甚至是国际上的有关消费者和经营者，它所涉及的社会关系广泛、复杂，必然对社会经济产生巨大的不良影响。因此，对广告欺诈的全面整治是势在必行。
、防范广告欺诈的法律对策
我国的《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》等法律对广告欺诈作了民事、行政和刑事上的法律规定，采用的是综合调整的方法。
广告活动是一种较为复杂的经济活动，涉及国民经济的各个部门，单靠广告监督管理机关是难以完成广告管理重任的。广告管理机关要与有关单位密切配合，开展综合治理，才能进行行之有效的管理。才能准确，全面地执行和完成法律所赋予的任务。
、防范广告欺诈的社会对策
广告欺诈所引起的，不仅仅是个法律问题，同时也是社会问题。社会对策就是在没有政府直接参与的情况下，针对广告欺诈问题采取的道德教育、舆论宣传监督以及加强广告活动各主体自律、相互制约的一系列非法律手段，是对法律对策的重要补充。以社会对策和法律对策相结合的方式来加强对广告活动的管理，是社会主义市场经济体制和广告活动自身规律性的必然要求。因此，我们要从以下几个方面对广告欺诈行为采取社会对策
1、加强对广告欺诈的道德管理
广告欺诈所涉及的道德问题，最主要的是对诚实信用原则的违反，而诚实信用又是广告主、广告经营者、广告发布者以及消费者都应该恪守的基本做人原则。特别是要加强对广告主的道德管理。因为广告主是广告活动的推动者，广告活动是围绕广告主的需要而展开的。广告主在广告活动中的行为是否规范，在很大程度上会影响广告经营者，广告发布者的行为是否规范，对广告主的管理是杜绝广告欺诈的根本所在。
2、加强广告行业组织的建设
加强广告行业组织的建设主要应从以下几个方面着手
、制定行业规则，建立行业自律，形成多层审查机制；
、接受对广告欺诈的投诉，进行迅速、严格的调查处理；
、支持消费者组织和政府对虚假广告的监督管理。
3、加强消费者对广告欺诈行为的监督管理。
针对广告欺诈行为应采取以下几方面的措施，来保障消费者对虚假广告的监督管理。
、加强我国广告管理法律的宣传和普及教育；
、加强消费者协会的建设，提高消费者组织的社会地位，充分发挥消费者协会在社会监督管理
　　系统中的作用；
、发挥社团优势，支持消费者的诉讼；
、建立民间性质的商品检验机构，审查广告内容的真实性；
、提高消费者的自我保护能力和社会商品知识、广告知识等。
4、加强新闻舆论对广告的监督
现代社会，新闻舆论对各方面的影响都是巨大的。事实上，即使消费者因受广告欺诈而向有关机关、组织投诉或向法院提起诉讼，也仍需要新闻舆论的支持；消费者协会在处理有关虚假广告的投诉时，同样需要新闻舆论的大力支持。
参考文献资料
1、杨柏松、孟刚 主编《广告监督管理》 中国文联出版社 2002年2月第一版
2、张鹏志、庄树谦 主编《各类纠纷侵权欺诈与赔偿诉讼法律全书》 中国物价出版社
3、孙虹 主编 《竞争法学》 中国政法大学出版社 2001年7月第一版
4、庄奎太 着 《有的放失——谈虚假广告的类型和对策》
5、汪大海 着 《广告莫成 “谎告”》
6、袁夕康 着 《违法医疗广告缘何不绝》
7、赵正 着 《比较广告在法律边缘舞蹈》
8、李德成 着 《“智慧名堂”对战“柏安”——比较广告引出法律思考》