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浅析“暂缓判决”的合法性和合理性

　　论文摘要：暂缓判决这项审判制度虽然已经在我国墓层法院实践多年，但其实施的效果却并没有那么明显。在没有 法律 依据的情况下暂缓判决究竟能走多远?以及怎样建立与之配套的社区服务令制度?这些都是摆在我们面前的急待解决的问题。文章主要针对暂缓判决的合法性和合理性进行论述，结合对其 历史 和现状的介绍，最后提出暂缓判决的实施建议。
　　一、暂缓判决的历史与现状
刑事判决的历史演化中，我国明代“秋审”制度中有关于“缓决”的做法，即对某些罪行不甚严重且具有宽恕条件的犯罪者，可以实行暂缓判决，至清代则进一步规定，妇女犯罪除奸及死罪外，可以缓决，责付其夫收管，其无夫者，责付其近亲属或邻居保护管教。早期的英国，对于应处刑的初犯少年，实行暂不判处徒刑，以誓约代替徒刑的执行川。暂缓判决在我国古代有所实践。
　　现行德国刑法典第59条规定:“在符合有关条件的情况下，如果某人被判处低于180日额的罚金刑，法院宣告他应当承担刑事责任并替告他，同时确定一个罚金数额并保留对该刑罚的宣判”。法国刑法典第132一60条规定:“如表明罪犯正获重返社会，所造成的损害正在赔偿之中，由犯罪所造成之危害即将停止，法院得推迟刑罚宣告。在此场合，法院在其决定中确定将作出判刑决定的日期”。从上面看来，“暂不作出判刑决定”，我国古代和现在西方国家早有立法和司法实践。
　　二、暂缓判决的内容和特征
至今为止，司法机关还没有给暂缓判决下一个明确的定义，基于对现实案例的分析研究，笔者给暂缓判决定义为:暂缓判决是指在刑事诉讼活动中，对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，经开庭审理后，根据其所犯罪行和悔罪表现，暂不判处刑罚，而是作出延期判决的“决定”，让其在法院设置的考察期内，回到社会上继续就业或者就学，或者司法机关指定社会福利机构对其进行考察帮教，考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期间的表现予以判决。
暂缓判决具有以下特征:(一)暂缓判决是一种暂缓判决“决定”，而不是字面上所表达出来的“判决”;(二)条件成就判决。暂缓判决是以最后刑罚的不确定性来从心理上给未成年人以及其家人造成压力，促使其努力改造，接受考察 教育 ，其刑罚方式带有不确定性特征;(三)适用的对象为未成年被告人;(四)定罪和量刑暂时分离;(五)对缓判对象有一定的考察期，考察期内被告人回到社会继续生活工作;(六)由法官及其社会上其他部门的人员共同对缓判对象进行考察。
　　三、暂缓判决合法性和合理性之评价
首先我们很容易看出，地方法院这种暂缓判决的判决改革措施明显违反了《立法法》和《刑法》规定。就拿(重庆市沙坪坝区人民法院少年庭暂缓判决操作程序》和《重庆市沙坪坝区人民法院关于未成年人实行“暂缓判决”制度的暂行规定》两项规定为例，无论该规定是由重庆市哪一级、哪一个部门制定的，它们都与现行《立法法》和《刑法》以及《刑事诉讼法》的规定相抵触。首先，制定该规定的主体没有制定修改变动刑法中关于对犯罪人处罚方式为内容的立法权限，主体没有制定权限.因而该两项规定应当是无效的。暂缓判决对经过考察期而表现符合决定要求的未成年被告人进行缓刑、减刑、免刑的做法不符合《刑法》关于定罪量刑情节的规定，《刑法》中规定的量刑情节都是在人民法院对被告人宣告有罪之前适用于被告人的犯罪行为的，量刑情节的适用是有时间界限的，如果被告人一经人民法院宣判有罪之后，其宣判之后的表现不能再作为缓刑、减刑、免刑的量刑情节了。当然，这种表现也许对今后在监狱中获得减刑、假释有所作用，但其适用的程序和我们定罪量刑的审判程序是完全不同的。
再次，《刑法》和《刑事诉讼法》没有关于定罪和量刑分开裁判的相关规定。我国《刑法》所规定的缓刑制度中，只有判决宣告后暂缓执行刑罚的缓刑，而没有暂缓判决的缓刑，也没有任何其他法律规定法院可以对犯罪人暂缓判决。另外，我国《刑法》和《刑事诉讼法》并没有规定:法院可以作出单独宣告被告人有罪但不承担刑罚的裁判，所以如果在对被告人进行考察的期限结束后作出免除被告的刑罚的最终判决将是违反刑事法律规定的。
最后，暂缓判决违反了《刑事诉讼法》关于审判期限的规定。根据《刑事诉讼法》第1Ei8条的规定，人民法院审理公诉案件，应在受理后1个月内宣判，至迟不得超过1个半月。即使存在该法第126条规定的情形之一: 交通 十分不便的边远地区的重大复杂案件，犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，或者流窜作案的重大复杂案件，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，也只能再延长1个月。上述规定表明，一审公诉案件的审理期限正常情况下最长是1个半月，最长也只有2个半月。显然暂缓判决违反了这条规定。
暂缓判决的内容是先判未成年人有罪，同时决定考察期，期满后法官根据考察期的表现下达判决对其适用某种刑罚(减刑、缓刑或者免刑)，在这里，有学者认为它违反了无罪推定原则。他们认为，法官在给未成年人定考察期限这个做法是已经认为未成年嫌疑人是有罪的了，但是，在法院的最终判决没有下达之前，嫌疑人应当是推定无罪的。这样一来，判决考察期是一种明显的有罪推定的做法，违反了刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定。
　　对于认为暂缓判决没有违反无罪推定的学者，他们认为，暂缓判决是法官对未成年被告人在适用刑法上处于犹豫不决的情况下，先判定被告人有罪，但暂不作出刑罚决定，确定一个考验期，然后视其在考验期内的表现好坏，再作出刑罚判决与否以及如何适用刑罚决定的一种审判方法。作出暂缓判决之前，法官仍然要按照法律规定的程序开庭审理，并且只有对符合暂缓判决条件的未成年人才在审理结束后对其宣布暂缓判决的决定。由此可见，从暂缓判决的表面程序来看，似乎没有任何一点是“未经人民法院依法判决”的。
对于这两种截然相反的观点，笔者认为，这里最为关键的其实是暂缓判决的性质问题。暂缓判决的性质本身是一种司法程序中法官所作出的“决定”，而不是“判决”，决定是人民法院在办理案件过程中对某些，程序性问题进行处理的一种形式。决定的特点是相当于一种司法命令，而判决则是对刑事案件实体问题所作的终局性的处理，也就是说，对被告人判处有罪或无罪都必须要用判决的形式来宣告。所以，这里的“暂缓判决决定”是不符合(刑事诉讼法》关于裁判形式的规定的。法院这里是为了避免违反无罪推定原则而不得以才以决定的方式宣告被告人有罪并且作出暂缓判决的决定的。所以，从严格意义上讲，法院的这种做法是违反了无罪推定原则的。
虽然暂缓判决有以上种种合法性的问题，但我们却不能否认其最为合理之处。暂缓判决改革的动机是为了能让未成年被告人不受到第二次伤害，尽量以社会化的矫正方式来纠正未成年被告人的危害行为，对未成年被告人能用其他的方式进行改造和教育，尽量不用刑罚的方式来惩罚未成年被告人，其合理性毋庸置疑。
　　当然，从暂缓判决制度的设计上，我们也会发现有存在很多不合理之处。各个基层法院在暂缓期间的考察方法的设计上不系统，随意性较大，不具有制度性的特征。有的法院考察方法只是让未成年人回到社会，回到自己的学习岗位，以学生的成绩好坏来作为其考察期间的主要内容。有的法院做法比较正规，在规定考察期的同时向有关社会福利、 教育 机构、当地派出所、街道和居委会等地方法送达《监督令》、《社会服务令》，责令未成年人按照令悔改自新，为社会提供无偿服务。南昌市西湖区人民法院判处对一名犯抢劫罪的巧岁少年刘某所作出的考察内容就包含了这些措施。而在一起北京市丰台法院对一名即将参加高考的未成年人作出的暂缓判决决定中，考察则主要以被告人是否在高考中取得优异的成绩为内容，此种考察方式和内容随意性可想而知。另外，暂缓判决的条件不是十分清楚，也就是说，适用暂缓判决的案件类型以及适用什么范围内的法定刑，有没有犯罪情节轻重的要求，司法实践中都没有明确地规定这些条件，各个地方法院在审判实践中都没有很好的统一起来。
此外，此项改革最大的不理性之处就是其对司法的统一性和和立法权威性的严重性破坏。从上文可以看出，我们现在基层法院所实践的暂缓判决是没有任何立法依据的，只是通过地方法院自己制定的一些严重违反现行 法律 的规定来实施这项改革。在很多地方法院，院内出台的一些所谓的暂行规定早已替代了现行法律的适用，这种现象已经形成了一种恶性循环的怪圈。这种做法严重地破坏了司法的统一性，使得法律的适用成为可有可无的活动，扰乱了法律所追求的法秩序，法律的尊严无从谈起。另外，这项改革挑战了立法权威，使立法活动不能有序地合理性地进行，这种在朴素的经验的基础上得来的所谓“暂缓判决”改革是感性的盲动行为，是朴素的，违反了一般的立法 规律 ，它对法律的 发展 只有害而无一利。眼下，类似暂缓判决这样的所谓的司法改革在基层法院屡见不鲜，至于这样做的原因，最探层次的原因还是在于我国立法机关立法技术和能力的欠缺，立法工作相当疲软，尤其是在部门立法关于规则的制定上缺乏一贯而行之有效的制度保障。下面，笔者欲就暂缓判决改革提出一些自己的看法。
　　四、暂缓判决改革方案之我见
首先，我们在未成年人犯罪立法和司法工作中，最为重要的是建立这样的意识:即对于青少年犯罪处罚，应当向轻刑化、社会化和个别化方向发展，为我国将来实行恢复性司法模式打下坚实的观念基础。理念的正确是保证改革朝着良性方向发展的第一步，在这一理念指导下我们应当建立一套全新的审理未成年人案件的特别程序，不仅仅使“暂缓判决”法律化，而且还应当加强“社会服务令”、“未成年被告人前科消灭制度”等等一系列配套制度的建设。
其次，加强立法工作，解决暂缓判决无法律依据的尴尬局面，在《刑法》和《刑事诉讼法》中规定暂缓判决的内容、性质和适用条件。上文中已经分析到，对于被告人是否有罪进行裁判时应当用判决的方式，而不能用“决定”，所以首先，在刑法中，我们必须要规定“对未成年被告人单独宣判有罪”的制度，在刑事诉讼法中规定，未成年被告人暂缓判决制度:犯罪认定判决和刑罚裁量判决分开。暂缓判决书由这几部分组成:(一)判决被告人犯有何罪，这和普通判决内容相同;(二)根据犯罪的情节轻重决定拟判处的刑罚，注意，这里只是拟判决的刑罚，而不是最终判决的刑罚。这样做的原因是为了体现罪刑相适应原则;(三)规定考察期限，期限为1一2年，期限由犯罪情节轻重决定;之后一并决定“社区服务令”内容。这里，考察内容是“社区服务”，具有制度性特征，下文详述;(四)最后，写明如果被告人在考察期间如果其表现符合“社区服务令”内容的要求，将免刑、减刑或者缓刑判决，具体刑罚种类和刑期待考察期结束后最终判决上再决定。
　　另外，暂缓判决的适用条件，笔者认为应当具备以下因素:(一)适用对象定位于“已犯罪的未成年被告人”，这是由上面我们谈到的暂缓判决的性质决定的;(二)未成年被告人的犯罪是故意犯罪并且基于犯罪情节应当判处刑罚5年以下，或者过失犯罪者。规定5年是为了能更好的区别于现有的缓刑制度中刑罚年限，从而在实质上给予未成年被告人更好的适用暂缓判决的空间;(三)共同犯罪中，未成年被告人是从犯、胁从犯或被教唆犯;(四)未成年被告人不是累犯;(五)犯罪情节轻微，平时表现良好，而且认罪态度好，人身危险性不大;(六)未成年被告人愿意接受考察期间的社区服务考察方式;(七)未成年被告人具有家庭监管条件。
其实，暂缓判决本身的实行并不困难，这项审判制度实施的好坏在于其配套制度社区服务制度能否能很好地贯彻实施，青少年犯罪社区矫正的关键也在于此。我们知道，社区服务是对犯罪人进行社区矫正的方法之一，社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。社区矫正也可以适用于普通犯罪人，它包括缓刑、假释、社区服务、暂时释放、中途回家、工作释放、学习释放等等。但是，我们这里暂缓判决中的社区服务并不是实体法意义上的刑罚措施，只能是考察方式，不是西方国家所谓的把社区矫正作为替代刑罚手段的制度。这种将社区矫正作为替代刑罚手段做法是刑事立法和司法的发展方向，现阶段还不具有将其实体化的本土资源环境。
法律应当规定在乡镇街道内的一些专门福利、教育机构为未成年被告人进行社区服务的专门场所，如福利院、街道办事处、居委会、初高中学校等等。还有，法律应当强制规定考察基地必须履行社区服务令的义务，这样可以加强社区服务令得到切实的贯彻执行。对于有家庭监管条件的外地未成年犯，我们完全可以让其将“社区服务令”带回其原监护人住所地执行。