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浅析中美证券监管理念比较

　　论文摘要:理念是在社会历史文化的土壤中长期滋养而成的。通过对两个类似的证券内幕交易案例的不同结果的分析，揭示了中美不同的证券监管理念和不同的历史文化背景。
　　1两个类似的案例，两种结果
　　1.1美国“家政女皇”的迷茫
据美联社报道，纽约联邦法院12名陪审员于2004年3月5日裁定检方对美国“家政女皇”玛莎·斯图尔特(MarthaStewart)的所有指控有效，斯图尔特犯有阻碍司法、共谋以及两项伪证罪名。
斯图尔特在2001年12月27日出售3928股英克隆公司的股票(如果按照12月31日每股46.46美元收盘价出售，斯图尔特获利4万美元)。次日，美国食品和药物管理局就宣布拒绝批准该公司生产的一种抗癌新药，这家公司的股票随即大跌。斯图尔特何以有如此的先知先觉?有人怀疑她可能从事了内幕交易。
美国证监会((SEC)以及国会等部门对此进行了调查。2003年6月，美国政府正式对斯图尔特提起诉讼。
　　1.2中国Z高科技公司老总的洒脱
尽管中国证券市场只有短短十几年的历史，诸多方面仍不健全，但其先进的无纸化的交易、清算系统足以让我们引以自豪。在这个系统的支持下，我们的证券交易监察部门就可以对所有的交易行为实施实时监控，将所有的异动掌握手中。
2001年5月的某一天，交易所监控系统突然发现某个账户大量抛售深Z高科技公司的股票。而在这之前，市场上就有关于这家高科技公司的手机项目已被国内的一家顶尖级L高科技公司看中，有可能进行资产重组的传言。Z公司的二级市场股价也随之大幅粗升。5月30日，Z公司发布公告:“本公司与L公司有接触但并无实质进展”，当日股价以涨停报收。种种迹象表明，该账户被认为涉嫌存在内幕交易行为。按照有关管理规定，证券交易所监察部及时将此情况提交中国证监会进行调查。
经有关证券稽查人员调查，认定这是一桩事实清楚、证据充分的典型内幕交易案。根据《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该案的涉嫌金额已达到了追诉标准，应迅速移送公安机关。于是，调查人员拟出调查报告并附相关证据上报有关机关。
至此，应当说无论是交易所的实时监控、调查人员的工作效率和职业素质，还是被调查对象的配合程度都是无可挑剔的。但遗憾的是，电话谈手机业务的“重组”变成了电话聊高尔夫球队的“重组”，中国Z高科技公司老总并没有受到应有的制裁。
　　2两种执法理念，两种历史文化背景
两个类似的案例，却有两种不同的结果。前者是为了保护投资大众的利益，而后者则是基于保护国企的政治立场，这恰恰反映了中美不同的证券监管理念。
政府的监管执法机构生存在社会之中，是社会大系统中的一个器官和机构。证监会是证券监管理念的载体和证券执法的主体，必然体现着所在社会的历史文化特征，监管理念则是特定社会历史文化特征在证券监管这一专门领域的具体写照。 1美国追求平民主义和分权主义的文化
早期移民摆脱控制、追求自由的愿望，在1776年美国建国时得到了实现，由此形成了一种独特的平民主义文化。这种文化的核心是强调个人利益至高无上、独立性、自主选择和受到尊重的个人主义;强调人身自由、个性自由、行动自由，个人愿望、能力和行为不应受到任何组织和个人限制和干扰的自由主义;强调机会均等、个人财产和权利神圣不可侵犯的公平理念。这种平民主义文化根深蒂固，即使在美国已经进人工业社会、后工业社会乃至信息社会仍然没有改变，并成为美国社会的主流文化。
（1)平民主义文化在证券立法、执法中的体现。追求公平的平民主义文化在美国的证券立法中得到了体现:1934年的《证券交易法》的宗旨是对证券交易所及二级市场进行广泛的管理，并防止此类市场中的不公平与不公正交易的事发生。具体包括以下几个方面:①设置一个机构以管理此类市场((SEC);②限制投机信用的数额;③规范有组织或无组织市场中的自营商与经纪商，避免不公正的交易行为;④保证证券投资者能获得有关证券市场或内部交易的适当情报，防止公司的董事、主管以及大股东等内部人员因使用此类情报而获得利益。上述各个方面都是为了促使证券市场发挥其正常功能。
由此，美国设立了直属联邦政府的独立证券市场监督管理机构。该机构具有准司法性的职能，负责监督有关证券市场法律的执行情况，有权解释法律条文和制定实施细则与补充规定，可以向国会建议修改法令及颁布命令。该机构是在20世纪20年代美国发生经济大萧条和金融危机后建立的，目的是恢复投资者的信心。在此之后，该机构一直致力于保护投资者的利益和金融市场的正常运转。
原美国证监会主席阿瑟·莱维特说过，我的哲学是监管必须寻找平衡，一方面要培育利于资本在我国流动的机制，另一方面要保护提供资本的投资者的利益。一个既公平又有激烈竟争的市场是保持平衡的最佳途径。
玛莎·斯图尔特这样的社会名流，仅仅因为涉案金额不足4万美元就被推上了被告席，这就是美国证监会基于追求公平的平民主义文化在证券监管理念上的体现。
　　(2)分权主义文化在证券立法、执法中的体现。受孟德斯鸡分权思想的影响，在平民主义文化的土壤中滋养了美国人反权贵、反集权的价值观与社会思潮，从而形成了分权主义文化。民意调查表明:美国人对权力的集中有一种持久的不信任感，不管这种权利的集中是在政府内还是在政府外。
美国的证券立法分为两个层次。一是联邦政府的立法，如《1933年证券法》K1934年证券交易法》《1935年证券交易法》等。二是各州制定的证券市场管理法令。早在1911年堪萨斯州就制定了有关证券交易的法规，规定上市公司发行证券时必须向政府主管部门登记，少数除外;未经政府主管部门许可，不许出售证券。随后，美国先后有23个州制定了证券管理法。这些法律被称为“蓝天法”，立法的目的是为了防止证券发行者以欺诈手段发行证券，蒙骗公众。由于美国同时有联邦政府立法和各州立法，所以证券的发行和交易不仅要遵守联邦法律的规定，还要遵守所在地的州法律。
因此，美国证监会((SEC)不是监管证券市场的惟一权力主体，其权力也会受到制衡。正如，Ford-ham法律学院的教授SteveThel说，我们需要确保如果证券交易委员会在关键时刻疏忽了，至少地方政府的监管还能起作用。 2中国崇尚特权主义和集权主义的文化
中华民族有灿烂的文化创造，有丰厚的文化积淀，但是，在中国的传统文化里缺乏平等和自由的观念。以神秘主义、宗教迷信、个人崇拜等作为统治之术，以神旨神意美化统治者，是长期以来封建社会等级制的理论基础，是封建统治者愚民政策的通行做法。
　　在这样根深蒂固的崇尚权贵、宣扬个人崇拜的文化背景下，我们就不难理解所谓的“王子犯法，与民同罪”不过是统治阶级迷惑百姓的口号而已。文化的影响是如此的源远流长，以至于在市场经济的今天，特权依然存在。中国Z高科技公司老总的洒脱，仅仅是行政执法领域中“权大于法”的一个小小的例证。
中国几千年的封建等级制度，留给我们的除了特权主义文化，就是高度集权的传统。上述特权主义和集权主义文化在证券市场立法执法实践中的表现集中在以下几个方面。
①政府主导市场发展，证券市场政治化。中国正处于转轨时期，证券市场带有明显的政治色彩。证券市场的产生和发展是由政府规划设计的，赋予其诸多的政治功能:转移国有银行风险，减轻国家财政压力，为国有企业筹资、充实资本金并为国企解围，解决就业问题等。在此政治背景下，便形成了证券市场上国有股“一股独大”、股权双重性等独特现象。
证券市场政治化体现在立法层面上就是立法明显向国有企业倾斜。如，《公司法》第152条规定，股份有限公司申请其股票上市必须满足的条件包括:公司股本总额不少于人民币五千万元;开业时间在三年以上，最近三年连续盈利等。同时还规定原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。这些上市门槛基本上就把非国有企业挡在了门外。受“左”倾思想的影响，非国有企业在政策上长期得不到扶持，起步较晚，其发展规模和盈利记录，到20世纪90年代初尚达不到上述要求。实证资料表明，中国股市至今仍以国有企业和国有控股公司为主体。
②立法粗放、缺乏可操作性。我国采用立法性法律体系，制定法是我国法的基本渊源。但是我国目前法律体系还不够完善。立法机关颁布的制定法文件往往不能满足司法实践的需要。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这就赋予了最高人民法院进行规范性司法解释的权力。从效力和功能来看，我国司法解释也是法的渊源之一。另外，国家中央行政机关、地方权力机关和行政机关在职权范围内制定发布的规范性文件也构成法的渊源。
我国初步形成了以《公司法》《证券法》为核心，以行政法规为补充，以部门规章为主体的证券法律法规体系。但《证券法》本身还有不完善之处，粗放、缺乏可操作性。例如，对于泄露内幕信息行为，我国《刑法》第一百八十条规定:“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。可见泄露内幕信息行为是单独成罪的。按《证券法》第七十条规定，泄露内幕信息行为也是一种单独的违法行为，但是关于该行为的具体认定，却没有相关的司法解释或细则、规定，因此在具体稽查工作中，缺乏认定依据，无法真正查处这种行为。
　　③证券立法中偏重行政责任、刑事责任，而民事责任的规定则极度缺失。证券法中行政责任、民事责任与刑事责任分别从私法与公法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有协调一致，才能更好地维护证券市场秩序。刑事责任由国家负责追究，行政责任及处罚由主管机关追究，民事责任则由蒙受损失的投资大众根据本身的意愿进行追诉。民事责任既不能代替其他的法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式加以代替。刑事责任和行政责任虽然可以成为民事责任的有益补充，却无法替代民事责任固有的功能，因此，民事责任应该为先。
通过建立、完善证券民事责任机制可以有效预防和威慑证券违法违规行为。民事责任制度具有填补损害的补偿功能，通过责令不法行为人赔偿受害人的损失有效地剥夺其通过不法行为所获得的非法利益，从而使违法者三思而后行。
我国《证券法》中关于民事责任的规定过少。《证券法》针对证券市场主体违反禁止性规定的不当行为而施加的法律责任中，大多是吊销资格证书、责令停产或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任(有33个条文涉及)，以及该违法行为构成犯罪时所产生的刑事责任(有18处涉及)，但涉及民事责任的条款仅有2条，不到法律条款的1/18。因此，证券民事责任制度的缺失是显而易见的。
④执法权高度集中，执法司法协调不畅。市场功能的政治化和市场主体的单一性，使得执法权高度集中于政府部门即中国证监会。根置于中国传统的集权主义文化土壤中的中国证监会也抹不掉浓重的行政权力极端化、部门化的色彩。加之执法司法协调不畅，更使得证监会在案件的查处上自由裁量权的行使存在着随意性的可能。司法以行政处罚为前提，行政处罚又以违反法律为前提，认定违法的责任在行政部门，而最终裁决是否犯罪的权力又在司法部门。这种循环化的制度设计在遇到具体问题时，就会出现“有法无用”或“有法等于无法”的现象。
　　3结语
从以上分析可以看出，中美不同的证券监管立法、执法实践，源于其不同监管理念，而理念则有其深厚的社会历史文化背景。理念决定政策及制度的制定，政策、制度约束实践，而实践的结果又决定着理念的形成。因此，必须制定合乎实际的监管政策，以正确的监管理念指导执法实践。