房屋租赁合同审查风险控制清单(上).doc

房屋租赁合同审查风险控制清单（上）
原创： 笃行者 公司法务联盟 今天
本文由“笃行者”授权发布，鉴于内容详实,篇幅较长，因此分上下篇发布，敬请期待下篇。

随着社会经济的发展,房屋租赁在企业之间、个人之间及企业与个人之间发生的频率及规模越来越多，但由于不同的房屋种类和不同的租赁用途,在合同设计及审查上的侧重点会有所不同，为有效控制房屋租赁合同风险,提升房屋租赁合同审查效率，特编写房屋租赁合同的风险控制清单：

第一章   房屋出租主体
第一条  标的物的出租要求
    《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：有下列情形之一的房屋不得出租：
1、未依法取得房屋所有权证的；
2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
3、共有房屋未取得共有人同意的;
4、权属有争议的；
5、属于违法建筑的;
6、不符合安全标准的;
7、已抵押，未经抵押权人同意的;
8、不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的；
9、有关法律、法规规定禁止出租的其他情形。
2011年2月1日实施的《商品房租赁管理办法》第六条的规定：有下列情形之一的房屋不得出租:
1、属于违法建筑的;
2、不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；
3、违反规定改变房屋使用性质的；
4、法律、法规规定禁止出租的其他情形。
通过《商品房屋租赁管理办法》和《城市房屋租赁管理办法》的对比,不难发现《商品房屋租赁管理办法》对房屋出租的限制性规定做了很大程度的放松,这种放松便于市场交易的顺利进行，有利于市场经济的活跃发展，也有利于资源的合理配置。尽管《商品房屋租赁管理办法》在诸多问题取消了限制规定，但在房屋租赁合同审查时仍应当对以下问题进行重点关注:
（一）无房产证
无房产证的，承租人应当注意房屋的合法来源，要求出租人提供经行政主管部门（建委）备案的《商品房买卖合同》，来证明出租人对出租房屋享有合法有效的所有权。或者要求出租人在租赁合同中承诺：“对出租房屋享有合法有效的出租权利，如未有出租权而出租给承租人造成损失的，由出租人承担相应的责任.”
（二）违法建筑
违法建筑不得出租.一般来说，违法建筑，是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物.违法建筑一般包括：
1、占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；
2、不按批准的设计图纸施工的建筑;
3、擅自改建、加建的建筑;
4、擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物适用功能的建筑;
5、逾期未拆除的临时建筑；
6、违反法律、法规有关规定的其他建筑。
根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”. 
(三）未消防验收
最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复（[2003]民一他字第11号)规定：关于房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格，是否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对待：
第一,出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。
第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的，人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。
第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的,向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。    
但最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批)的决定中第63项中指出：因上述答复与《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相冲突而废止该项答复。基于此，关于未进行消防验收和签订的出租合同的效力问题,应当以解释规定为准，即在一审法庭辩论终结前进行消防验收的,人民法院应当认定有效。
(四）设定抵押
涉及抵押的房产出租并不影响抵押权人权益，可以出租。但承租人应当注意,在出租前已设定抵押，且抵押权合法有效的，因抵押权人行使抵押权影响原租赁合同的正常履行,此种情况下已经突破了“买卖不破租赁”的合同原则,因此,对此类房屋的出租,合同审查人员要特别注意.另外，要注意出租人和抵押权在抵押合同中是否约定抵押期间房屋不得出租和出租需经抵押权人同意的约定。
(五）被查封扣押
尽管《商品房屋租赁管理办法》取消了查封、扣押房屋不能出租的限制性规定，而根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:“房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”因此，我们可以认定，被人民法院依法查封的房屋是可以出租的，当然如果人民法律做出查封裁定时,明确要求不得出租的，则不能出租.
（六）共有房屋
无论是按份共有还是共同共有，在对房屋进行处分时，都需要所有权人同意，如果共同所有人对出租房屋未进行意思表示的，那么租赁合同的效力就存在瑕疵，需要共同所有权人的追认.当然如果共同所有权人明知出租行为，而在一定期限内未提出反对意见的,应当认定为同意.因此，在涉及到共同共有房屋出租问题时,一方面可以要求其他共有人书面提供同意出租的承诺,另一方面可以将共同共有人列为出租人。避免发生因共同共有人不同意出租而引发的争议或纠纷。
 第二条  承租转租的房屋
对于转租的房屋，承租人应当进行详细的尽职调查，承租人除关注以上问题外，还需要特别注意原租赁期限及房屋实际所有人是否同意转租的书面承诺.
对于未经所有权人同意而转租的房屋，出租人是否可以基于对房屋的物权要求转租人交还房屋。本人认为可以,理由如下：
（1）合同法明确规定，未经出租人同意，承租人转租的转租无效；
（2)即使转租人出于善意转租了房屋，但出租人仍然可以基于物权效力而要求转租人房屋。
此种情况下，转租人可以要求承租人承担违约责任和损失赔偿责任.当然，根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定：出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持.

第二章  房屋基本情况
第三条  房屋的基本情况包括：
1、位置（市、县(区）、路(街)、号（门牌号））;
2、面积（建筑面积、使用面积）；
3、配套设施设备（水、电、煤气）、附属设施设备；
4、屋内装修情况、抵押、查封情况

第三章   租赁期限及免租期

第四条  关于合同的租期，《合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。根据此条的规定，不定期租赁合同的主体随时可向对方主张解除终止合同,但应当给予对方当事人适当合理的准备时间。
《合同法》第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。关于此条规定，对于一般承租房屋用于居住或者办公的承租方的影响比较小，而对于那些承租房屋进行商业经营的影响比较大。商业经营需要培育期,特别是对于那些大型商业经营的培育期需要的时间更长.而且商业经营还有一个特点，特定地域房屋往往会因该地商业经营带动租金快速的上涨.因此，这就给承租方带来很大的问题，租赁期限一旦届满，出租方就会以各种理由上涨租金，否则就不再出租给承租人，给承租人带来的难题就是：继续承租租金上涨带来利润的下降，如果不租那么多年苦心经营的成果白白放弃，心有不甘。
关于免租期，更多的是适用于大型商业经营中的租赁，考虑的基础是大型商业经营中承租人往往需要对租赁的房屋进行装修、装饰,这就需要占用承租人大量的租赁期限，如果不赋予承租人一定期限的免租期,就会大大的加重承租人的经营负担，短期来看,出租人的权益并未受损，但这并没有实现租赁双方的共赢。当然，免租期期限的长短法律并未进行规定,完全由当事人双方进行协商确定。

第四章  租金及费用承担租期
第五条  在租金计价上，可以采用按天计价、按月计价、季度计价和年度计价整体计价，也可以采用按天、月、季度和年度以平米为单位计价的方式。对于租期较长的合同,还可以采用逐月、季度或年度租金按一定比例递增的方式记取。
如果是商业用途的租赁，还可以设定为固定租金与提成租金相结合的计价模式，将承租方的销售业绩与租金挂钩。但无论采用何种计价方式，都应当在合同中明确约定，尤其对于承租人一方还要考虑企业自身资金管理制度和财务审批时限，合理确定时间，避免因内部管理导致不能及时支付而承担责任。
第六条  房屋租赁涉及的费用比较多,既有承租人使用租赁房屋发生的费用，如：水、电、煤气、物业、卫生、电视、电话、网络等;也有因房屋出租过程中向政府主管部门交付的税费.因此合同双方主体就应当事先在合同当明确约定租赁期间发生的费用种类及承担主体,避免发生争议或纠纷。
第七条  在租金具体支付上，一般要求出租人提供收款账户（户名、开户行、账号)；而且要求出租人特别承诺提供的信息真实有效，如有变更及时书面通知承租人，否则承租人按照其提供的信息按时支付租金及其他费用的,视为承租人已合法有效的履行了付款义务。
第八条  对于出租人是个人的，因其本人无法提供发票,而承租人支付费用后没有发票又无法进行财务处理，因此，在发票处理上，可以约定为：（1）由承租人代扣代缴;(2）由出租人自行向税务部门申报,购买发票。

   第五章 房屋交付
第九条  房屋交付涉及到使用权的转移，租赁房屋不能按时交房,必然会影响承租方对房屋的使用。因此，房屋租赁合同中，交付条款是必备条款，合同双方应当明确约定交付时间、交付方式、交付完成的标志.一般来说，为方便处理，双方当事人可以设定房屋交付交接清单（表),在合同中可以直接约定,双方对交接交付清单(表）签字确定视为交付完成.另外，还需要对交付基准日之后由承租人承担费用项目进行现场记录确认，以明确各自承担的部分和承担时间的起算点。
（未完待续）