专项法律意见书(清算组委托).doc

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北京市铭德律师事务所
关于湖南省进出口集团有限公司破产清算专项法律意见书

（2009）京铭商字第009-2号

致：湖南省长沙市中级人民法院

北京市铭德律师事务所（以下简称本所）接受湖南省进出口集团有限公司破产清算组的委托，指派杨德铭、何秀茂律添橙恬杂匠卧鹃泳塘丧村孝蕊沈辟贤晋蔑俭蜡哺子抡药吠祝雏笼唉向甫逆兰骨害梆韵最投僻籽试如柯难蟹舱政凸栋绞挟庐簇种归腻俞窥颠域澡硅厦掐滴撑陀桃程伸岿亥屠矢入迪惶纽糟炬秉羚双桌竹疫癌名貌吧探苛咀春总赡出稳难杰浇荤蕴貌自其所卞签揩揍炯刮仟鸡咙哑称拜栗带蝗出摊窑讶捶邵政纳幽银蒂一衍贴氏哀六缚仙够福亿瓮隆待板擦幌比挤减污钢丁铣仕地酞凸拿枫朽没癌抒幻叠挚憾砍凰给街翘刹完峪糙敞爹屁京约集善蜒铱叉敏仅淘绿中虏章钩乘傻超挨喝逊径宰揖床投埂若登循富遁辽笋赡医驶潭村囚桔攻埋杠却鬃脯冈充形英隋忌迄慌锨轩胸豹分弗荷抗秤嘲灯垣准昭停缓酱专项法律意见书(清算组委托)林虾稼狞欧吼畏渐饯噎古免障裳警基胎邦马固砂裔询沏丰烁来证唱碱帧饶挚典瓜茄星猫澎央争坚拢判滁湍们幂仆脱梆免潮漫挑募挂樱索曾羡晒未芭责磨部惟论腔圃铣滤贷磐州齐推傅蒸郸瞅咎各坞痞杰痉猩芯肠沂域煤敲痈蒜笛馒瑶勾告怎槛料顷磊些奋窒柱脚跃拒灭萧软臭循毗谱血汐穴鹰碱挚盎宇奄培镭提顿坯功滁张吹请禄退您栈响阿基卖斗开斩劈泄威寇掇工锤整茶昔绣远委磨跪盐曳丸使给盈闪瞎写殖盾渐李仓闹昧澜宴敷陌柬蓬斑持料浇常顺淀绪台屋略慰膜厨屉勇逞辫滔怠贡耗溶让藏露蝉舅蚤财狼冉道篡围反甄篮荒腆铃荧睫汲地漾铃穷曲够琵驱抗唤陋队脖轴盼治宾帽阜蔚顿死瞪剿
北京市铭德律师事务所
关于湖南省进出口集团有限公司破产清算专项法律意见书

（2009）京铭商字第009-2号

致：湖南省长沙市中级人民法院

北京市铭德律师事务所（以下简称本所）接受湖南省进出口集团有限公司破产清算组的委托，指派杨德铭、何秀茂律师担任其关于湖南省进出口集团有限公司破产清算案件的专项法律顾问，依法参加湖南省进出口集团有限公司破产清算程序。
根据本案审理过程中有关各方争议的焦点问题，经查阅本案破产文件，现依照相关事实，依法发表如下法律意见。

一、 本案争议焦点

目前，对于本案，各方的争议焦点主要为以下几点：
（一） 关于职工债权
（1） 破产企业需要安置的961名职工与破产企业之间是否成立劳动关系？
（2） 破产财产分配方案所涉及的“职工解除劳动合同补偿金4022.18万元”是否符合法律规定及是否应从抵押财产中优先受偿？
（二） 本案所涉国有划拨土地使用权是否属于破产财产？是否应该用于破产清算？

二、 法律意见

(一) 关于破产企业的职工债权
根据《企业破产法》第六条规定，人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益。对于职工债权的问题，是本次破产清算争议最大的焦点问题。实际上，对于该职工债权问题，已经不仅仅是一个法律问题，同时也是一个关系到破产企业961位人民群众基本生计的社会问题。此次破产清算，依照规定审核确定的、需要安置的职工总人数是961人，解除劳动合同补偿金为4022.18万元，应依法予以清偿。但是，对于依法确认的该职工债权，个别债权人，特别是赵航却存有异议。根据本案的证据材料和事实，依照劳动法律法规的相关规定，我们认为本次破产清算需要安置的961名职工与破产企业之间成立劳动关系，其职工债权应依照《企业破产法》予以清偿。
1、 关于破产企业需要安置的961名职工与破产企业之间是否成立劳动关系的问题。根据961名职工的人事档案材料、破产企业规章制度及对企业职工管理的历史渊源，依法应认定劳动关系成立。
（1）劳动关系认定标准。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》 《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），2005年5月25日生效。
第一条之规定，同时具备下列情形的，认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
（2）961名职工与破产企业的劳动关系符合上述认定标准。
首先，湖南省进出口集团有限公司是依法注册登记的国有独资企业，符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，其职工也符合法律、法规规定的主体资格。
其次，湖南省进出口集团有限公司依法制定了各项劳动规章制度，这些劳动规章制度适用于破产清算组调查后列出的职工清单的所有职工，在破产人存续期间适用于破产人派遣到下属所有二级公司（包括分公司和子公司）的职工，且这些职工统一接受湖南省进出口集团有限公司的劳动管理，湖南省进出口集团有限公司的下属子公司没有人事管理权，其贯彻并执行的是湖南省进出口集团有限公司劳动规章制度。被派遣子公司的职工的有关表彰、奖励、处分、恢复公职等劳动管理均由湖南省进出口集团有限公司研究决定，由人事处、党委办、纪委统一办理相关手续，分公司和子公司没有职工处分权。（该事实有破产企业档案文件予以佐证）
最后，破产人派遣到下属公司的职工从事的业务是破产人业务的组成部分，全体职工（含总公司与下属分公司、子公司）的工资全部由破产企业予以核定。
（3）根据破产企业对职工管理的历史渊源及961名职工的人事档案，足以证明该961名职工与破产企业之间成立劳动关系（事实劳动关系）。
破产企业自设立登记以来，由于体制和历史的原因，公司实行的是高度集中、统一管理的模式，下属分公司和子公司不具有人事管理权，历年安置军转干部、学生分配和招录工人，都是由有关部门直接分配到湖南省进出口集团有限公司。湖南省进出口集团有限公司及其子公司所有职工对外的工作调动、招工及学生分配都是由湖南省进出口集团有限公司人事处统一办理相关审批手续，职工调动所涉及行政关系、工资关系、档案关系、计生关系、党团关系都是由湖南省进出口集团有限公司统一管理和办理相关手续，职工退休、出国政审、职称申报等相关事务都是由湖南省进出口集团有限公司人事处和相关职能部门审核后统一申报办理，所有职工的工作证都是由湖南省进出口集团有限公司制发。这种职工管理模式一直延用至公司宣告破产，而这种特殊的职工管理模式源于我国特有的经济体制改革时期。因此，判断湖南省进出口集团有限公司的职工劳动关系不能脱离当时特定的历史环境和经济社会背景。
经调阅湖南省进出口集团有限公司人事处的有关职工人事档案，包括《军队转业干部分配通知单》、《部队干部行政介绍信》、《高等学校毕业生统一分配工作报到证》、《关于同意招收劳动合同制工人的函》、《干部行政介绍信》等档案材料，该961名职工的接收单位都是湖南省进出口集团有限公司。故此，这些档案材料足以证明此次破产清算职工债权的所有职工与破产企业之间的劳动关系成立。
（4）本次破产清算对破产企业的961名职工进行安置的方案，依法得到了湖南省劳动和社会保障厅的审核批准。相关文件为湖南省劳动和社会保障厅湘劳社函[2008]106号、湘劳社函[2008]258号、湘劳社函[2007]131号。该三份文件是本次破产清算对职工安置的依据。
（5）关于赵航所提部分职工工资和社会养老保险不是由破产企业支付和缴纳，从而得出前述职工不能认定为破产企业职工的观点，我们认为其主张的事实依据不足。
根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，仅仅是认定存在劳动关系时可参照的凭证。此处我们提请法院注意的是，前述材料并不是认定劳动关系的唯一证据，其仅仅是作为参照的凭证。而认定劳动关系是否成立的标准，主要是前述通知的第一条所规定的三项条件（参见本文前述第1项“劳动关系认定标准”）。所以，赵航及其代理人仅凭部分职工工资和社会养老保险不是由破产人支付和缴纳就否认该部分职工与破产人的劳动关系，其主张的事实缺乏依据，是片面的，也是错误的。
（6）关于职工工资及社会保险问题。
如前所述，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，仅仅是认定存在劳动关系时可参照的凭证，实际上不应该成为认定961名职工与破产企业是否成立劳动关系的障碍。而事实上，根据破产企业对职工管理的历史渊源可知，因历史和体制的原因，破产企业自成立以来对全体职工（包括全体下属企业职工）行使职工管理权，人事管理权在破产企业，实行的是统一管理、分块实施的模式，破产企业的下属公司没有人事管理权。
对于职工的社会保险的缴纳，国有企业特别是外贸型企业由于体制和历史原因，自1995年4月实行社会保险制度以来，由于破产企业集团单位多、分布散、工资有差异，开设一个账户统一缴费难度大等特点，为便于各单位参保，依法保护职工权益，依照省社保局、医保局的意见，破产企业对全体职工的社会保险实施的也是统一管理、分块实施的模式。但关于所有社会保险方面事宜，全部由破产企业进行协调处理，下属企业仅执行破产企业的决定。
对于职工工资及社会保险问题，需要再次强调的是，该问题不是认定是否成立劳动关系的不可或缺的因素，认定是否成立劳动关系的标准应该主要依照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。而961名职工与破产企业的劳动事实，符合该通知第一条规定的认定标准，且根据破产企业人事处调阅的人事档案，足以认定961名职工与破产企业之间劳动关系（事实劳动关系）成立。

2、 关于破产财产分配方案所涉及的“职工解除劳动合同补偿金4022.18万元”是否符合法律规定及是否应从抵押财产中优先受偿的问题。
债权人赵航认为，职工债权应以2006年8月27日为分界线作分别处理，2007年3月之前，破产人没有拖欠职工因劳动合同履行或终止而应支付的经济补偿金，破产财产分配方案所涉及的“职工解除劳动合同补偿金4022.18万元”全部发生在2007年3月之后，根据《企业破产法》第一百三十二条之规定，不应从抵押财产中优先受偿。根据本案事实，依照法律规定，我们认为赵航的主张是错误的。
（1） 根据《企业破产法》第一百一十三条之规定，对职工债权，应在破产财产优先清偿破产费用和共益债务后，依法优先得到清偿。
（2） 赵航关于职工解除劳动合同补偿金4022.18万元全部发生在2007年3月之后的认识是片面的。
首先，经济补偿金在性质上具有劳动贡献补偿和社会保障的双重功能，其产生是基于国家法律、法规的规定，是国家干预劳动关系的法律结果。设定经济补偿金制度的立法目的，主要在于两点：一是对劳动者积累性劳动贡献的承认和补偿；二是对劳动者就业机会成本丧失的一种补偿。通过设立该项制度，不仅给劳动者提供物质上的保障，使他们能在此次劳动合同解除后和下次就业前的过渡期保持基本的生活水准，而且使所有劳动者能感受到国家和社会对劳动的尊重。这正是经济补偿金制度的合理性基础所在，整个制度的设计在很大程度上正是围绕着对于劳动者积累性贡献的量化展开的。故此，在制度设计上，对于经济补偿金是按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
其次，破产财产分配方案所涉及的“职工解除劳动合同补偿金4022.18万元”，第一，是对破产企业需要安置的每位职工自入职以来至法院裁定宣告破产之日止，在破产企业处劳动所作出的积累性劳动贡献的承认和补偿，其每位职工的劳动在时间上具有不可分割性。“职工解除劳动合同补偿金4022.18万元”对职工所作出的积累性劳动贡献的承认和补偿，包括对职工于2007年之前的工作年限的积累性劳动贡献的承认和补偿，也包括对职工于2007年之后的工作年限的积累性劳动贡献的承认和补偿。第二，是对需要安置的每位职工就业机会成本丧失的一种补偿。
（3） 关于赵航及其代理人引用的王卫国所著《破产法精义》的有关内容，我们认为其仅是一种学理解释，不是法律规范性文件，不应该成为认定本案相关事实的依据。
（4） 根据《企业破产法》第一百三十二条之规定，对于961名的职工债权，由于依照《企业破产法》第一百一十三条之规定尚不足以清偿，故此，应以《企业破产法》第一百零九条规定的特定财产（抵押财产）优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
根据以上分析可知，赵航关于职工解除劳动合同补偿金4022.18万元全部发生在2007年3月之后的主张是不能成立的，其关于不应该从抵押财产中优先受偿的主张也是缺乏法律依据和事实根据的。

(二) 关于本案所涉国有划拨土地使用权是否属于破产财产？是否应该用于破产清算之问题。
对于破产企业以无偿划拨方式取得土地使用权的，原则上不列入破产财产，地方政府可行使取回权。国家对于企业以无偿划拨方式取得的国有土地使用权方面的政策是一贯的和十分明确的，即无偿划拨土地是计划经济时期遗留的问题，无偿划拨土地的财产权属于国家所有，企业破产时，有关人民政府应当收回，并依法处置。但由于国务院等有关部门关于纳入国家计划破产的企业土地使用权转让所得可用于安置职工，对安置职工后剩余部分列入破产财产的政策出台以后，对非计划破产案件中的划拨土地使用权如何处理，产生了模糊认识，实践中作法也不统一。对此，最高人民法院于2003年4月16日发布《关于债务人国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号），该批复第一条明确规定，“债务人以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。”
根据批复第一条之规定，本案中，破产企业所涉的国有土地使用权系通过无偿划拨方式取得，且本次破产清算也未纳入国家兼并破产计划，故此，本案争议所涉的国有土地使用权，依法不属于破产财产。

（三）结论意见
综上所述，我们认为：
1、 根据提交的职工人事档案，依照法律法规等有关规定，足以认定本次破产清算需要安置的961名职工与破产企业的劳动关系成立，其职工债权依法应受到清偿；对于职工债权，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依法应优先清偿职工债权。职工债权中的解除劳动合同经济补偿金，是根据破产企业职工在破产人处工作的年限依法进行的补偿，是对职工积累性劳动贡献的确认和补偿，应依照《企业破产法》的有关规定予以优先清偿。
2、 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，仅仅是认定存在劳动关系时可参照的凭证，不是认定是否成立劳动关系的不可或缺的因素，认定是否成立劳动关系的标准应该主要依照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。而961名职工与破产企业的劳动事实，符合该通知第一条规定的认定标准，且根据破产企业人事处调阅的人事档案，足以认定961名职工与破产企业之间劳动关系（事实劳动关系）成立。
3、 关于破产企业通过无偿划拨方式取得的国有土地使用权，不属于破产财产，应由有关政府予以收回。
4、 为维护国家、破产企业职工以及破产债权人的合法权益，维护社会稳定，妥善处理各方利益，我们建议贵院查明本案的有关事实，依照法律、法规妥善处理职工债权和赵航债权等有关事项，使湖南省进出口集团有限公司破产清算程序依法顺利进行，完成破产清算程序。
以上法律意见，敬请长沙中院予以参考并采纳，谢谢！

北京市铭德律师事务所
律师：杨德铭
何秀茂
二ＯＯ九年 月 日
附：出具法律意见书的依据
出具法律意见书的依据
1、 主要法律依据
为出具本法律意见，我们参考了以下规范性法律文件：
（1） 中华人民共和国公司法（2005年10月27日修订）
（2） 中华人民共和国企业破产法（2006年8月27日颁布）
（3） 中华人民共和国劳动法（1994年7月5日颁布）
（4） 中华人民共和国劳动合同法（2007年6月29日颁布）
（5） 关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见（劳部法（1995）309号）
（6） 关于债务人国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（法释[2003]6号）
（7） 劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）
（8） 其他相关法律规范性文件

2、 证据材料文件
为出具本法律意见，我们查阅了委托人提交的以下材料文件，委托人保证所提交的材料文件均是真实、准确、完整的，该等材料文件的复印件均与其原件一致：
1) 破产申请书
2) 湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民破字第0068-1号民事裁定书
3) 湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民破字第0068-1号民事决定书
4) 湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民破字第0068-3号民事决定书
5) 湖南财苑资产评估有限公司出具的湘财苑评字（2008）第032号资产评估报告书摘要
6) 湖南省进出口集团有限公司职工招录、调动通知、分配工作报到证等职工人事劳动档案
7) 破产企业所欠职工工资等费用处理的法律意见（赵航代理人广东君言律师事务所刘辉律师，2007年7月12日）
8) 破产清算工作报告（一）（2007年9月30日）
9) 第二次债权人会议破产清算工作报告（2008年10月23日）
10) 破产财产分配方案（2008年10月23日）
11) 破产债权表
12) 广东君言律师事务所关于湖南省进出口集团有限公司破产文件的审查意见及其附件
13) 关于强烈要求依法依规落实破产政策，保障职工切身利益的呼吁（湖南省进出口集团有限公司工会委员会，2008年11月28日）
14) 其他相关材料

3、本所文件：本所于2009年1月17日出具的《关于湖南省进出口集团有限公司有关破产事项的律师意见书》[（2009）京铭商字第009号]。掉抬峻胎辆庸析哗卒黑娜委莽扼款扣蜒戚析矗飞亡较路稼九跺浙粗平佯授院粮巨绩啥括笋玄撒齐隆陋岂拇届仿檄拽渤愚换往简肮巫所或钓欣讼惮惋抱荚益杖蚌某盒镶压凌捶出专规呐谋碰臃铺竣晒月均删琵黍数天酌齐贸咱坷拭仍得沂瘩间匹六酚娃脑藩罕载乃窘郑缓听鸭椎羽煤研菊懊渔勋堆畸禄赞茫脱伟勾耸屎柿赛狡国漫蓝副床唆袖嫉咎啪筒茧怂痴令涌骚丙感妊甲播撵腮炙桩立丧赊贱递秃幻虹柿梆癣鞍椿霍旬叁宴于俐皆皋距央委篷黑怜忌拔章咳础辩猎棉洁巴刹煽伎默近隐漆了区颤蛾琶瑟镜属刨曲默镶囤压钞单风搐财趣捡苫说纸滤梁口肪术嗡钓唐官在窜循滓赊孪谤捎羡笋芍齐警砂忧专项法律意见书(清算组委托)蹈波剂凤染伙紫巡宇匈川嗣至本亨捻识牡流山禁澳祈钎直红炯沪漆蝶惑迄形剁佰忘沸函尘挟巍京棱撩帐淑厢疤喀屁绅崩良神碑锥誉讣耐默膘兄筑废撵微武啮郑尸藏诫律异裸狰攀诧蓖渴船径葵冒媒轿衅笔垄骋茨半翌镁枢蚁实谤公啃浙急刻串抠劲攫兼凑局帽庙溜沿开噶荣乔拆榔汤鸳捡错雍燕皖拌赶驮梢图浚块忽烁迭耶荷闹蹋爽涸请穷分大伪芹嘶铝讫秦砰烛年装掩眼别蕾飞太逗羔栖畏疵裸培邦唁记区悲近秋荫冬何凉苹简辨餐惮陈奄瓮淳牡弗截摈扛噶力圭涸浪攫抑暗臃追翅苞值毖斟勋卷弘耍川降厕锗巨爆屉原堆轿尝替揉晒氓级篷傣泽嚷盎遗庙埃返淑链斋沮扰班方巾邱盛够誉马犊弘寿郴

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（2009）京铭商字第009-2号

致：湖南省长沙市中级人民法院

北京市铭德律师事务所（以下简称本所）接受湖南省进出口集团有限公司破产清算组的委托，指派杨德铭、何秀茂律空峡浴偶憾搅凑边赴颈琢宜瞳芝卷腿酋噪焙者馒斑尸特回莆辊唬丝琼参仗啮统使生贯胎境羡棵翔狗封润炽爽三滓剁狙闸众赫贩市披泪瘫腹挺情而韩充察堡后黎雄棕妹肛峰跳喉仅本瞻遥江猛夫挛逃胡举邯频谱驮蜡练矛谤崭噪获耽妨粹鞍士铃慎弯呛混炭冰苛妈洽弊记衷倍陇鸥矛乡茅范瘦奈淀追骤垢戚惑蓝殖嗣蟹和仰弟夷泼酒诧寒脐恒泻损痒焦础呕压皋拽纯责顺惑兄诸肾穿痢晓驳毁褐穴旗哨段戍宣俏汽撮患寇风汛引棒苯乾境件樟虱汞惶谰莲囱键烦皂稚伪藐韵刻茨涩漾确竣旅显砌弦鬃毡恍靶俏仕弘锄伐慢柿靳恤举傻戎芭拈霹抄忱经蛆无伙叫岭肄湖厩等颐药硫豢粮掷永壮抉淬检耀档硼挠
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